Правовое регулирование азартных игр и пари

Введение

Азартные игры прошли в своем развитии довольно длительный путь, начиная со времен глубокой древности и вплоть до наших дней, выступая одновременно как основанный на риске способ обогащения и как разновидность досуга. Можно заметить, что изначально отношение к институтам азартных игр и пари со стороны государства и общества проявлялось не с положительной стороны, поэтому развитие получило лишь в публично-правовом регулировании. И только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ им было уделено необходимое внимание в рамках гражданско-правового регулирования.

Включая во внимание сравнительно недавнее  введение главы 58 в ГК, до сих пор немало поводов для научной дискуссии.   До настоящего времени в доктрине не сформировалась классификация игр и пари, до конца не определена правовая природа этих институтов и их место в системе гражданского права. Более того, как в законодательстве, так и в научных трудах отсутствует четкое соотношение игр и пари, а также смежных и сходных с ними институтов гражданского права, таких как производные финансовые инструменты. Дело в том, что исторически игры и пари развивались как правовые институты, функционально базировавшиеся на нормах разных отраслей права и включавшие в себя смежные с ними и ныне претендующие на самостоятельность институты, такие как, в частности, фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор и своповое соглашение1.

Согласно изменениям, внесенным ФЗ от 24.07.2009 года № 211-ФЗ в ФЗ от 24.07.2009 года № 211-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»2 с 1 июля 2009 года на территории РФ запрещается работа всех игорных заведений, кроме специально отведенных для этого четырех зон: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данные игорные зоны включают в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Развитие рыночных отношений, большой приток иностранных инвестиций стали причиной появления в нашей стране все увеличивающегося числа разнообразных производных финансовых инструментов, требующих самостоятельной законодательной регламентации. Поэтому с 08 февраля 2007 года производные финансовые инструменты получили, наконец, правовую защиту и были отмежеваны от игр и пари путем добавления в ст. 1062 ГК РФ пункта два, содержащего по существу положения о правовой защите производных финансовых инструментов.

Значительный вклад в их решение внес федеральный закон от 25 ноября 2009 г. №281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»3. В соответствии с данным законом существенной корректировке, в плане регулирования производных финансовых инструментов, подвергся, помимо НК РФ, целый ряд важных федеральных законов, в том числе законы «О банках и банковской деятельности», «О товарных биржах и биржевой торговле», «О рынке ценных бумаг», «О негосударственных пенсионных фондах», «Об инвестиционных фондах» и «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

Тем не менее, как свидетельствует проведенное исследование, проблемы гражданско-правового регулирования игр, пари и производных финансовых инструментов по-прежнему остаются весьма актуальными. Их решение важно для развития отечественной экономики в плане как оптимизации внутреннего рынка ПФИ, так и повышения инвестиционной привлекательности нашей страны с позиций иностранных партнеров. Это тем более актуально, что в соответствие с одобренной 7 октября 2009г. Президентом Российской Федерации Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации «интенсивное развитие экономики вообще и финансового рынка в особенности требует адекватного этому развитию регулирования ценных бумаг и финансовых сделок».

Глава 1. Общие положения об играх и пари.

1.1 Понятие игр и пари.

При проведении исследований таких сложных и многогранных явлений, как азартные игры и пари, необходимо, в первую очередь предпринять попытку дать определение указанным понятиям, выявить и показать их отличительные признаки.

Исследование гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие при организации и проведении игр и пари, значительно осложнено в связи с отсутствием в действующем законодательстве определения указанных понятий. Отсутствие легального определения понятий «игра» и «пари» в главе 58 ГК РФ отличает указанную главу от прочих глав Кодекса, посвященных регламентации различных видов договорных конструкций, которые уже в первой статье каждой главы содержат определение понятия соответствующего договора. Объяснение этому подходу приводилось, в частности, еще в Комментарии к проекту Гражданского уложения, где указывалось, что такие понятия, как игра и пари, являются общеизвестными и не нуждаются в специальном определении4. Однако этот аргумент представляется недостаточно убедительным, так как правоприменительная практика показывает, что вопросы о пределах действия каждого из рассматриваемых договоров достаточно часто возникают в разных ситуациях. Так, например, поводом для возбуждения данного вопроса в практике стали многочисленные дела по искам из нарушения т.н. «расчетных форвардных контрактов», возникших и получивших свое распространение в банковской деятельности. Российские арбитражные суды придерживаются позиции, согласно которой обязательства, возникающие из расчетных форвардных контрактов, не подлежат судебной защите, как обязательства, возникающие из игр. Иного мнения придерживается Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов, которые считают, что расчетный форвардный контракт не имеет с пари ничего общего5.

Отсутствие в ГК РФ легального определения понятий «игра» и «пари» обуславливает необходимость обращения к анализу правовых норм, также к  теоретическим исследованиям ученых-цивилистов.

Так, например, А.Ю. Кабалкин указывает: «Термин  «игра» имеет несколько значений и  поэтому едва ли можно выразить универсальное его понятие применительно к данным отношениям. В литературе игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит одновременно и от случая, и от способностей, ловкости и других качеств участника. Вследствие этого свойство игры является то, что участники могут влиять на ее результат. Пари также представляет собой обязательство, однако в отличие от игры его участники высказывают диаметрально противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства. Последнее может наступить независимо от волеизъявления участников пари либо уже наступило, но участники не знают существа  обстоятельства или не предполагают, что оно уже возникло»6.

В свою очередь, М.Ю. Неруш определяет игры и пари следующим образом: «игры и пари представляют собой договоры, заключаемые с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей их участников и не приводят к возникновению хозяйственных, предпринимательских или коммерческих рисков, совершенных под отлагательным условием»7.

По мнению Ю.В. Багно, азартная игра — это основанное на имущественном интересе, заключенное между одним или несколькими участниками (физическими или юридическими лицами) и организатором, имеющим лицензию и (или) между собой соглашение, условия которого известны участникам заранее, а результат зависит как от действий участников, так и от влияния случая; пари — основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими участниками (физическими или юридическими лицами) между собой или с организатором соглашение о выигрыше, результат которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет8.

Рассмотрев наиболее интересные цивилистические взгляды на определение понятий «игра» и «пари», необходимо обратиться к анализу нормативных источников, регулирующих отношения, складывающиеся в сфере организации и проведения азартных игр и пари.

Как уже отмечалось, в Главе 58 ГК РФ определения понятий «игра» и «пари» отсутствуют, что отчасти компенсировано включением их в налоговое законодательство. Так, в части второй Налогового кодекса9 РФ Глава 29 «Налог на игорный бизнес» содержит в себе статью 364, закрепляющую определения основных понятий, наиболее часто используемых в игорном бизнесе.

Отказавшись от понятия «игра», Налоговый кодекс РФ оперирует терминами «азартная игра»10 и «пари», сформулировав для каждого из них свое определение. Так, в соответствии со статьей 364 Налогового Кодекса, азартная игра представляет собой «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора)».  Из смысла приведенной нормы вытекает , что законодатель исключает ситуацию, когда соглашение о выигрыше заключается одним участником с организатором игорного заведения, поскольку вводит условие о том, что соглашение должно быть заключено как минимум двумя участниками, следовательно, понятие азартной игры не распространяется на предпринимательскую деятельность в сфере эксплуатации игровых автоматов, поскольку участник, играющий на игровом автомате, по сути, заключает соглашение о выигрыше с организатором игорного заведения в одном лице. Следовательно, глава 29 Налогового кодекса РФ не распространяется на отношения между участником и игорным заведением, осуществляющим предпринимательскую деятельность в области эксплуатации игровых автоматов.

Отмеченные законодательные  недоработки и отсутствие единого нормативного акта, включающего не только перечень основных понятий в сфере организации игорного дела, но и детально регламентирующего общественные отношения, складывающиеся в данной сфере , обусловили объективную необходимость разработки единого нормативного акта, направленного на устранение сформировавшегося правового вакуума в рассматриваемой сфере, принятие которого по различным причинам откладывалось на протяжении нескольких лет. Новый Федеральный закон Российской Федерации № 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»11 (далее — Закон «О регулировании игр и пари») вступивший в силу с 1 января 2007 года, включил в себя целый комплекс норм, регламентирующих игорную сферу.

Так, статья 4 Закона, наряду с иными понятиями, дает определение «азартной игре» и «пари». Азартной игрой Закон признает основанное на риске соглашение сторон о выигрыше12, заключенное между двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартный игры (п.1 ст.4).

Пари, в свою очередь, определяется законодателем как азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше13, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестного наступит оно, или нет (п.2 ст.4).

В данном случае отчетливо прослеживается соотношение понятий «азартная игра» и «пари» как родового и видового, где пари является разновидностью азартных игр. При этом законодатель вновь исключает возможность ситуации, в которой соглашение о выигрыше заключается с организатором игорной деятельности лишь одним участником. Следует отметить, что, раскрывая содержание понятия «азартная игра», законодатель не указывает на зависимость  основанного на риске соглашения о выигрыше от обстоятельств, на наступление которых стороны имеют возможность влиять своими действиями. И, наконец, наличие элемента случайности в азартной игре — главная особенность такой игры в сфере гражданского права.

1.2 Признаки азартных игр и  пари.

Общественные отношения, возникающие в сфере азартных игр и праи, порождают у участников различные права и обязанности, для охраны и защиты которых необходима правильная квалификация содержательной части таких правоотношений, Такая квалификация будет невозможна без установления признаков, характерных для азартных игр и пари и позволяющих выделить рассматриваемые институты из массы других.

Главной отличительной чертой исследуемых категорий является непредсказуемость результата, его случайный характер, на наступление которого, как уже указывалось, стороны либо могут, либо не могут оказывать определенное влияние своими действиями.

Ввиду того, что непредсказуемость результата является главным квалифицирующим признаком азартных игр и пари, их рисковый, или алеаторный ( от лат. alea — случай) характер не вызывает сомнений. Как отмечалось в литературе, «невозможно существование шансов на выигрыш или на потерю без соответствующих или противоположных шансов для другой стороны»14.

Несмотря на то, что правовое значение имеют те игры, которые предполагают возможность выиграть или проиграть, далеко не каждый выигрыш (проигрыш) переводит игру в плоскость правового регулирования. Юридическое значение имеет лишь выигрыш, носящий имущественный характер, поэтому награждение медалью победителя спортивных соревнований не дает оснований для квалификации соответствующей игры в качестве азартной по статье 1062 ГК РФ, поскольку медаль, даже если она золотая, — это всего лишь символ победы, но не ее денежный эквивалент. Наряду с выигрышем во всех азартных играх должен присутствовать риск проигрыша, также носящий имущественный характер. По этой причине теннисный турнир с призовым фондом не будет относиться к числу азартных игр15, поскольку проигравший в нем ничего, кроме престижа, не теряет. Этот вывод не отрицается и тем фактом, что для игроков участие в некоторых спортивных состязаниях является платным. Такая плата взимается для покрытия накладных расходов организаторов соревнований и никак не коррелирует с величиной возможного денежного приза, т.е. не является ставкой в игре16. Сказанное позволяет отнести к одному из признаков алеаторных сделок их имущественный характер.

Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр и пари может осуществляться исключительно организатором17, в качестве которого может выступать юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке18 и обязанное заключить соответствующий договор с каждым, кто к нему обратиться, то можно говорить о публичном характере алеаторных сделок. Вместе с тем, в тех соглашениях, которые заключаются между двумя или несколькими участниками игры и пари без участия профессионального организатора, признак публичности может отсутствовать. В данном случае речь идет о так называемых натуральных обязательствах «obligatio naturales», известных еще римскому праву, которые хотя и признаваемы правом, тем не менее, не пользуются  его защитой. Римские юристы установили два основных признака натуральных обязательств, которые не утратили своей актуальности и в настоящее время: во-первых, «кредитор лишен права требовать, должник, несмотря на это исполнивший обязательство, не может требовать обратно исполненное»; во-вторых, «под именем натуральных обязательств, в техническом смысле этого выражения, разумеются отношения, лишенные исковой защиты, но способные вызвать иные последствия, свойственные обязательственному праву»19.