Согласно  этому постановлению, истец может  потребовать от ответчика явки в  суд там, где он его встретит, но вторгаться в дом истец не должен, причём ответчик обязан немедленно подчиниться этому требованию. В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями и задержать ответчика силой; в случае сопротивления или попытки к бегству, ответчик делается как бы приговорённым по суду в полное распоряжение истца – manus injectio⁴.

    Если  для ответчика следовать сейчас же в суд неудобно, то он может  дать истцу обещание явиться в  какой-нибудь другой день, подкрепив  это обещание поручительством какого-либо другого лица. Такой поручитель называется vas, а само поручительство vadimonium. Равным образом, к vadimonium прибегают и тогда, когда во время производства дела окажется необходимым отложить его до другого дня.

    Стороны являлись к претору и здесь выполняли требуемые по ритуалу обряды и произносили установленные фразы, в которых истец выражал свою претензию, а ответчик – свои возражения. Претор активного участия в процессе не принимал, хотя также давал отдельные реплики по установленному ритуалу. Стадия завершалась тем, что, выявив соответствие предъявленного иска установленному его виду в законе, претор назначал судью, и дело переходило во вторую стадию. Она была посвящена проверке фактической стороны дела и не была облечена в торжественные формы. Завершалась вынесением судебного решения, которое разрешало возникший спор. Обжалование судебного решения не допускалось.

    Существовало, продолжает затем Гай, пять основных форм легисакционного процесса: 1) sacramento 2) per manus injectionem 3) per pignoris capionem 4)  per judicis postulationem и 5) per condictionem. Вслед за тем он приступает к описанию этих форм, но значительная часть этого описания для нас в манускрипте потеряна, вследствие  чего недостающие приходится восполнять другими, по большей части очень отрывочными сообщениями⁵.

    Первая  форма, legis actio sacramento, есть, по существу, процесс-пари. Стороны высказывают в торжественных формулах свои претензии и назначают в залог своей правоты известную денежную сумму, которая называется sacramentum, откуда название самой формы. Затем суд формально решает вопрос о том, чей залог проигран: сторона правая получает свой залог обратно, сторона неправая теряет его в пользу казны. Но, само собой разумеется, решая этот формальный вопрос, суд решает вопрос о самой претензии истца по существу.

    Legis actio sacramento, по свидетельству Гая, есть общая форма процесса; в этой форме могут вестись всякие иски, для которых не установлено какой-либо иной формы. Но эта общая форма приобретает известные модификации в зависимости от того, идёт ли спор о принадлежности какой-либо вещи(actio in rem) или же о долге ответчика истцу(actio in personam).

    Первый  случай: истец и ответчик спорят о вещи(actio in rem). Помимо указанной выше необходимости личной явки обеих сторон, для того, чтобы процесс в этом случае мог начаться, необходимо ещё и наличие самой спорной вещи. Если спор идёт о вещи движимой, то она должна быть принесена, приведена или привезена в суд; если вещь такова, что доставка её затруднительна, то необходимо было доставить какую-либо её часть: кусок от спорной колонны, овцу или козу из спорного стада и т. д. Если предмет спора вещь недвижимая (участок земли), то стороны с особыми обрядами отправляются на спорный участок, берут оттуда кусок земли и приносят его в суд(manus consertio).

    Процесс открывается тем, что истец, держа  в руках особую палку(vindicta или festuca), произносит формулу, заключающую в себе утверждение его права на вещь: «Я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне по праву квиритов; так как я это заявил, вот тебе налагаю виндикту», и одновременно накладывает на вещь свою виндикту. Этот акт истца носит техническое название vindicatio. На него следует ответный акт ответчика – contravindicatio: ответчик со своей стороны говорит то же самое и также накладывает на вещь свою виндикту. Тогда вступает в действие магистрат, перед которым всё это совершилось, и приказывает: «оставьте оба вещь» – «mittite ambo rem». Стороны снимают палки, и затем истец обращается к ответчику с вопросом: «Не скажешь ли, на каком основании ты виндицируешь?». Ответчик на это, вероятно, мог дать объяснение, но мог и не дать, заявив просто: «таково моё право»⁶. В таком случае истец обращается к ответчику с предложением установить залог – sacramentum: «Поскольку ты неправомерно виндицировал, я требую, чтобы ты назначил 500 ассов в залог», на что ответчик отвечал: «И я от тебя требую». Сумма залога в XII таблицах была таксирована: если спорная вещь была дороже 1000 ассов, то sacramentum должна была равняться 500 ассам, если дешевле, то 50. Эта сумма полагалась первоначально ad pontem, то есть в кассу понтификов, позже в aerarium, то есть в общую государственную казну. Первоначально залог давался сторонами реально и в самом начале процесса, то есть тотчас же после provocatio sacramento; позже стороны давали только обещание уплатить залог, если процесс будет проигран.

    После установления sacramentum магистрат регулирует владение спорной вещью на время процесса: он может отдать её либо истцу, либо ответчику, что технически называется «secundum reum». Сторона, получившая вещь должна дать магистрату поручителей, которые обязаны подтвердить тот факт, что если вещь впоследствии будет присуждена противнику, то как сама вещь, так и доходы, полученные с её помощью, будут выданы последнему.

    Когда этот вопрос решается, наступает торжественный момент – litiscontestatio, то есть засвидетельствование спора. Стороны обращаются к заранее приглашённым свидетелям с торжественным воззванием: «testes estote» – «будьте свидетелями всего здесь происшедшего».

    Моментом  litiscontestatio заканчивается первая стадия производства - in jure, совершающаяся перед магистратом. Как видим, она не заключает в себе ни разбора дела, ни приговора; всё это происходит во второй стадии – in judicium. Стороны при участии магистрата сами себе выбирают судью из частных лиц, который затем разберёт спор и произнесёт приговор уже без всякого участия государственной власти. Для производства во второй стадии не существует ни форм, ни обрядов заявления сторон, приведение доказательств и т. д. – всё это совершается просто и свободно.

    Если  спор шёл о каком-либо обязательстве, то полного описания ритуала для  этого случая мы не имеем. Вероятно, истец начинал с утверждения: «Я утверждаю, что ты должен уплатить мне 100», а ответчик отрицал: «Я отрицаю, что должен тебе 100». Затем процесс шёл указанным выше порядком: provocatio sacramento, litiscontestatio и переход дела in judicium.

    Вторая  форма, legis actio per manus injectionem, применяется только к известным искам из обязательств. Порядок производства при этом состоит в следующем. Истец приводит ответчика в суд и произносит формулу: «так как ты мне должен 10000 сетерциев, поскольку не уплатил, по этой причине я налагаю на тебя руку». Если ответчик здесь же не заплатит долг, то истец уводит должника к себе, может заключить его в оковы. В продолжение 60 дней истец держит должника у себя, но в течение 3 рыночных дней он должен выводить должника на рынок и здесь объявлять сумму его долга – в предположении, что, может быть, найдутся лица, которые пожелают его выкупить. По истечении 60 дней должник предоставляется на полную волю кредитора: он может его или убить, или продать в рабство. Если будет несколько кредиторов, то законы XII таблиц постановляют рассечь несостоятельного должника на части пропорционально размерам своих требований, но если кто-либо из них по ошибке отсечёт больше или меньше, то это ему не ставится в вину⁷. Если ответчик, подвергнутый manus injectio, захочет оспорить существование долга, то есть «сбросить с себя руку», то сам он это сделать не может. За него должно выступить какое-либо другое лицо, vindex, который, отстранив руку истца, освободит тем самым ответчика окончательно, но примет весь спор на себя и, в случае неосновательности своего вмешательства, платит вдвойне – in duplum.

    Третья  форма, legis actio per pignoris capionem, состоит в том, что лицо, имеющее известное требование к другому, в случае неплатежа, произнося какие-то до нас не дошедшие слова, берёт себе какую-то вещь неисправного должника. Это называлось pignoris capio. Всё это он совершает без участия представителя государственной власти и даже, может быть, в отсутствие самого должника. В этом существенное отличие этой формы процесса от других. Применялась она лишь к некоторым требованиям особого религиозного и публичного характера: так, например, pignoris capio имеет продавец животного, предназначенного для жертвоприношения, против его покупщика по поводу покупной цены, а также отдавший в наём своё животное против нанявшего, если наёмная плата была предназначена для жертвоприношения; равным образом pignoris capio имели воины за неплатёж им жалования.

    Относительно  четвёртой формы, legis actio per judicis postulationem, имеются чрезвычайно скудные сведения, так как соответствующее место «Институций» Гая потеряно. Сохранилась только формула обращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: «требую, чтобы ты претор, дал присяжного или третейского судью». Предполагают, что особенность этой формы заключалась в том, что после обычных заявлений сторон перед магистратом спорящие обращались не с provocatio sacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить им судью для разбора их претензий – judicis postulatio. Затем следовало litiscontestatio, и дело переходило in judicium. Область применения этой формы также неясна: по мнению одних, она употребляется в таких исках, где дело идёт более о посреднической деятельности судьи, - например, в исках о разделе общего имущества; по мнению других, это более поздняя форма legis actio и притом форма факультативная для всяких исков из обязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum, стороны по взаимному согласию могли прибегнуть к простой judicis postulatio.

    Наконец, последняя, пятая форма – legis actio per condicionem. Относительно этой формы мы имеем отрывочные сведения, так как Гай упоминает о ней лишь в нескольких строках. Он говорит, прежде всего, о том, что название этой формы происходит от слова «condicere», то есть оповещать. Истец оповещает ответчика, чтобы тот явился через 30 дней для назначения судьи. На основании этого предполагают, что эта форма состояла из следующих актов: заявление претензий перед магистратом, затем указанная condictio и litiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова являются для выбора судьи, и дело переходит in judicium. Назначение этой формы процесса неизвестно. Таким образом, форма является самой поздней и принадлежит довольно далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.

    Таковы  пять форм древнего римского гражданского процесса в таком виде, в каком  он действовал в первую половину республиканского периода и как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко не полные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало в эпоху древнейшую, до республики, определить, конечно, трудно, но не подлежит сомнению тот факт, что система legis actionis представлена в описании далеко не в своём первоначальном виде: многие странные чёрточки этого процесса переносят нас во времена очень отдалённые⁸.

    Таким образом, для легисакционного процесса было характерно разделение на две  стадии, строгий формализм и ритуальность, а также обязательная заинтересованность стороны в разрешении конкретного дела. Он отстаивал интересы квиритского права. Существовало пять форм гражданского процесса, которые чётко отражают его сущность.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава II

    Формулярный процесс

      Как бы то ни было, но с  течением времени легисакционный  процесс, также как и обслуживаемое  им цивильное право, изживает  себя. Как уже было упомянуто  выше, новый порядок процесса  был введён законом Эбуция  и двумя законами Юлия. В результате этих законов в Риме установился новый процесс – формулярный, который покончил с формализмом и ритуальностью. На смену приходит преторская формула, от которой процесс и берёт название. Общий смысл совершившейся реформы заключается в переложении обязанности формулировать предмет спора с плеч сторон на плечи претора. В легисакционном процессе стороны сами должны были формулировать свои претензии, облекая их в соответствующие закону формулы. В формулярном процессе стороны могли излагать претору дело в любых выражениях и в любой форме. Дать же  претензиям сторон соответствующее юридическое выражение составляет теперь дело претора. Из объяснений сторон он выводит юридическую сущность спора и эту сущность излагает в особой записке судье, назначаемому для разбора этого дела. Эта записка судье и есть формула. Таким образом, формула теперь представляет изложение юридической сущности спора и составляет те рамки, в которых затем должно двигаться дальнейшее производство in judicio.

    Необходимо  отметить тот факт, что формула претора состояла из четырёх обязательных частей. Первая часть называлась nominatio. В ней говорилось о том, кто из судей будет рассматривать данное дело. В следующей части – demonstratio – предлагалось основание, из которого возник иск. Например, из долгового обязательства или причинения вреда. Затем шла  важнейшая часть формулы – intentio. В ней определялось содержание претензии истца. Претензия истца могла быть основана на нормах цивильного права, тогда она называлась intentio in jus concepta, а иск назывался actio civilis. Например, формула виндикационного иска  собственника содержала следующую интенцию: «если окажется, что вещь, относительно которой идёт спор, принадлежит по квиритскому праву Авлу Агерию, то ты, судья…»⁹. Если требование истца нельзя было обосновать нормами цивильного права, а претор всё же считал справедливым защитить это требование, то в интенции описывались те факты, на которых истец основывает свою претензию и при наличии которых следует иск удовлетворить. Например, лицо договорилось со своим должником, оспаривавшим долг, что, если первое присягнёт в существовании долга, второй без суда уплатит требуемую сумму; это лицо присягнуло, однако должник всё-таки не платит, тогда претор давал истцу формулу, в интенции которой указывался факт присяги. Такая интенция называлась in factum concepta, а иск – actio praetoria. Четвёртая часть формулы – condemnatio – предписывала присуждение, то есть предлагала судье удовлетворить иск, если интенция подтвердилась, и отказать в иске в противном случае.