Проблемы апелляционного производства в арбитражном процессе

     Исходя  из речевого значения этих слов, факт (факты) будет характеризовать главное  событие, подлежащее установлению, а  обстоятельства – суть сопутствующего ему явления. В ее нынешней редакции в первом предложении дважды употребляется  слово «обстоятельства». С учетом сказанного и для точного определения  предмета доказывания в арбитражном  процессе более удачной представляется следующая формулировка этой статьи: «Доказательствами по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным  настоящим Кодексом и другими  федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие фактов, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора». На основе этого уточнения стороны и суд смогут усовершенствовать методику доказывания: сначала определять факты, подлежащие доказыванию, а также сопутствующие обстоятельства, а затем приводит подтверждающие их доказательства. Иными словами доказывание в арбитражном процессе можно подразделить на два вида: 1) доказывание относительно всего дела; 2) доказывание относительно отдельных юридических обстоятельств. Например, принятие мер обеспечения иска предполагает, что их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. Следовательно, в суде лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, должно подтвердить, что непринятие мер может затруднить или сделать невозможным последующее исполнение акта суда. Или другой пример о ходатайстве, об отсрочке, рассрочке уплаты государственной пошлины должны быть приведены мотивы и приложены доказательства, подтверждающие данную просьбу. Факты и обстоятельства, включенные в предмет доказывания, подлежат доказыванию в суде. Однако из этого общего правила имеются два исключения.

     Доказыванию не подлежат: 1) преюдициальные факты; 2) общеизвестные факты; Преюдициальные факты, т.е. относящихся к предыдущему  судебному решению, означает предрешенность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Преюдициальность имеет свои объективные и субъективные пределы. По общему правилу объективные  пределы преюдициальности касаются обстоятельств, установленных вступившими  в законную силу решением суда по ранее  рассмотренному делу. Субъективные пределы – это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. «О применении АПК при рассмотрении дел в суде первой инстанции», если в новом деле участвуют и другие лица, для них факты, установленные в предыдущем решении, не имеют преюдициального значения. 

2. Проблема введения  прецедентного права.

     По  мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова, после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные норма и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.

     О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права  уже публично высказывались многие представители юридического сообщества России. Разговор об этом институте  права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант  КС Тамара Морщакова, управляющий партнер  юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат, управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро «Егоров, Путинский, Афанасьев, и партнеры», руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышев.

     Судья КС в отставке Тамара Морщакова, что  называется, с порога обозначила формат разговора как «общественную  дискуссию». И сформулировала «для неюридической, непрофессиональной публики» суть прецедента. «С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словам обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда – обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им – является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…».

     И с этой точки зрения, подчеркнула  Тамара Морщакова, у на, как верно  отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. «Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе», - сказал судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов является для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиции высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.

     Партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС «революцию в правоприменении». Но начал адвокат издалека – с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. «Мы не найдем в них, - сказал Чернышев, - ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией».

     Первым  революционным шагом, по мнению Чернышева, стало принятие нового АПК дающего  судам право аргументировать  свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его  решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов, третьим шагом в этом направлении.

     Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышев, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные  суды единообразно применяли норму  права о том, что неустойка  не начислялась на суму НДС. Но вот  в январе 2010 года президиум ВАС  принимает постановление – начислять!!! И теперь все судебные решения, которые  были приняты до этого в течении шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов Отвечает утвердительно: «Считаю, что здесь вполне уместен термин – нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него». Управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев уточнил: «Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? «Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно», - ответил Чернышов.

     Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. «Никакого нового источника права  не возникает, суды не будут творить  право», - высказался он. Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом  деле в России прецедент в форме  постановления пленумов существовал  всегда. Пленум высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов».

     Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: «Мы ведь никогда не ставим под  сомнение благо ли это, если судья  по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в  этой ситуации создание прецедентов  – это благо. Потому что оно  дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола  и от коррупции». Управляющий партнер  юридической фирмы Goltsblat BLP  Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом – что понимать под институтом прецедента. «Нам нельзя, - подчеркнул он, - путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи». Прецедент в российской редакции, размышлял он, - это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.

     Если  мы говорим, что процесс пошел, и  прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат, то я бы задал вопрос: процесс чего – движение к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он. Откликаясь на предложение коллегии, Сергей Пепеляев подчеркнул, что «английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм». И тут же предложил свое определение прецедента «по-русски». «Прецедент – это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность». «А знаете, - подхватила Тамара Морщакова, - это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует – прецедент толкования. И это самое, то, что нам, действительно, нужно». 

     Тамара  Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе  права. Любой закон, когда он принимается  в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам  закон плох, и должен применять  только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или  нет? Если нет, он не может применять  его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности  этого акта. Но это не мешает судье  конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.

     Теперь  у нас продолжила Морщакова, возникает новый регулятор – решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность – и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.

     Если  мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно  назвать актами судебного права  или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос – а каким обязательным для нас принципом права, в  том числе, конституционным, мы могли  бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом? «Ответ на вопрос – как проверять, нет», - отреагировал Андрей Гольцблат.

     В этой части, предложила Морщакова, совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения  в компетенцию всех высших судов, включая КС. Проблема, затронутая Тамарой  Георгиевной, заметил Гольцблат, несколько противоречива. С одной стороны, высшим судом регулировать практику надо, с другой – мы все ровно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?

  В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.

     "Перемены, которые произошли в судебном  пространстве, а именно то, что  решениям высших судов в определенной  степени отводится роль источника  права, безусловно, требует конституционного  закрепления, — сказал Андрей  Гольцблат. — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова".

     В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применятся те принципы, которые есть у права. Например – не придание обратной силы прецеденту.

     С этим согласился Григорий Чернышов, который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что токование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных в соответствии с последней позицией высшего суда. «Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться – нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже.»