Действительно, Конституция России 1993 г. закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РФ «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную» и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10).

     Признание судебной практики источником российского права вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания — российского парламента. Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, как отмечает М.Н. Марченко, следует обратить внимание на такие ее «составляющие», как: 1) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие»¹⁴; 2) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125); 3) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений. Р.З. Лившиц считает, что «средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия»¹⁵.

     Договоры  нормативного содержания — это акт волеизъявления участников общественных отношений, который в качестве источника права получает поддержку государства. Как справедливо отмечает А.А. Мясин, «преобладающая ранее ось взаимоотношений, «подзаконный акт и договор как его конкретизация» заменяется другой - «Конституция как основа договорных актов»¹⁶.Как отмечает В.К. Бабаев, для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы.¹⁷

     В связи с этим Н.Г. Александров  разделял нормативные договоры на договоры-источники права, заключаемые между «субъектами, которым присвоена нормативная власть», и договоры - «предисточники» права, приобретающие значение источников при условии государственной санкции.

     Нормативно-правовой акт — одна из основных, наиболее распространенных внешних форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия). Это государственный акт нормативного характера. Так, по мнению В.В. Лазарева¹⁸ под нормативными правовыми актами следует понимать акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Наличие юридической нормы отличает их от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие и привязанных к определенным субъектам, к конкретным обстоятельствам места и времени. «Нормативно-правовой акт выступает не только источником в юридическом смысле, но и фактическим источником.

     «Нормативно-правовые акты как источники права имеют  организационно-технические и иные преимущества перед другими источниками права. Во-первых... у издающих их государственных органов гораздо больше координационных возможностей, чем у всех иных нормотворческих институтов.... Во-вторых... благодаря четким, традиционно сложившимся правилам изложения содержания нормативно-правового акта он считается лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих,... нормативно-правовой акт в силу своей четкости и определенности более легок «в обращении», чем другие формы права» ¹⁹. Также в юридической литературе указывается на то, что нормативно-правовые акты легко систематизируются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для его реализации.

     Все вышесказанное объясняет, почему нормативные  правовые акты занимают ведущую роль в системе источников права.

     Существуют  различные основания, по которым  нормативные акты делятся на виды. Один из главных признаков дифференциации всех нормативных источников - это принадлежность к той или другой отрасли права: конституционному, административному, гражданскому, уголовному, семейному и т. д. Другое основание деления нормативных актов, которое выделяется в теории права, - по субъектам их издания: акты органов государства; санкционированные государством акты общественных организаций; акты органов самоуправления; акты непосредственного народного волеизъявления (например, референдума). К данной классификации примыкают и более конкретизированные деления актов по издавшему их органу: акты парламента, правительства, министерства, муниципального органа и т. д.²⁰

     Выявим  наиболее важные черты закона и его  отличия от других нормативно-правовых актов: «закон - это принятый в особом порядке первичный правовой акт по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой»²¹; «...закон - это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны»²²; наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений».

       ГЛАВА 2. Сравнительный анализ источников административного права ФРГ и России

1. Система источников административного  права ФРГ

     Ключевую  позицию современной правовой системы  Германии занимает Конституция, принятая 23 мая 1949 г., и разработанные на ее основе конституционные акты. При  этом немецкие исследователи понимают Конституцию как материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права, увязанных с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового государства, федеративного государства, а также принципами социального государства.

     Конституцией  закреплены основы государственного и  общественного строя, конституционные  права, свободы и обязанности  граждан ФРГ, форма правления  и форма государственного устройства (федерацию), структуру государственных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на основе и во исполнение основных требований и положений, содержащихся в Конституции ФРГ. «Законодательство, – говорится в абз. 3 ст. 20 Конституции ФРГ, – связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие – законом и правом».

     Будучи  Основным законом федеративного  государства, Конституция ФРГ закрепляет также компетенцию центральных  органов государственной власти и управления, характер их взаимоотношений с органами государственной власти и управления субъектов федерации – земель, определяет общие принципы построения и функционирования государственности земель.

     Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим в Основном законе ФРГ (ст. 28), должно соответствовать «основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона. Далее Конституцией указывается, что в землях, округах и общинах, народ должен иметь представительство, которое создается всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами.

     Наряду  с Конституцией и обычными законами важное значение среди источников права  современной Германии имеют постановления, издаваемые центральным правительством федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение законов издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношении они занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.

     В качестве одного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения федерального Конституционного суда страны. По юридической силе они стоят на одном уровне с обычными законами. Что же касается толкований Конституционным судом парламентских законов, то они в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Решения Конституционного суда относительно конституционности или неконституционности законов определяют судьбу этих нормативно-правовых актов и обязательны для всех без исключения государственных органов, в том числе для судов.

     Система права Германии отражает ее федеративный характер. Она складывается из норм, составляющих содержание нормативных  актов, издаваемых на уровне федерации, а также государственными органами земель. Согласно Конституции ФРГ (ст. 31) «федеральное право имеет перевес над правом земель».

     На  локальном уровне — в субъектах ФРГ действуют свои источники конституционного права.

     Согласно  основному закону земли (субъекты федерации) обладают особым правовым статусом (они  имеют свои конституции, законодательство, представительный орган земли – парламент, исполнительную власть земли – правительство и т.д.), однако они не суверенны; суверенитетом обладает только федерация в целом.

     Особенностью  основного закона ФРГ является отсутствие в нем специального раздела, регулирующего вопросы федеративного устройства государства. Однако положения, касающиеся этой проблемы, содержатся практически в каждом из разделов конституции. Основное внимание в основном законе уделено определению принципов взаимоотношений центра (федерации) и земель (ее субъектов), а также земель между собой.

     В ней установлено, что конституционный  строй земель должен соответствовать  принципам республиканского демократического правового государства в смысле основного закона ФРГ (абз. 1 ст. 28), что федерация дает свои гарантии о соответствии конституционного строя земель требованиям основного закона, записанным в данной статье.

     Исполнение  государственных полномочий и задач  является делом земель, так как  основным законом не установлено или не допускается другое регулирование (ст. 30) и вместе с тем отмечается, что федеральное право имеет преимущество перед правом земель (ст. 31). Иными словами, речь идет о предполагаемом отнесении компетенции в пользу земель, т.е. федерация может решать публичные дела только, если это допускает основной закон. Вместе с тем федеральное право всегда имеет перевес над правом земель.

     Значительное  место в основном законе занимают нормы о разграничении компетенции  центра и субъектов федерации. Четко различаются исключительная компетенция федерации и конкурирующая законодательная компетенция; в конституции говорится о вопросах, по которым федерация может издавать общие предписания (ст. 75). К исключительной компетенции федерации отнесены основополагающие направления.

     Исключительная  компетенция земель в основном законе не оговорена и носит остаточный характер. Земли, говорится в ст. 70 основного закона, имеют право  законодательствовать в той мере, в какой основной закон не предоставил  такие полномочия федерации.

     Конкурирующая компетенция включает свыше 25 вопросов, и прежде всего: гражданское и  уголовное право, исполнение приговоров, судоустройство и судопроизводство, адвокатура, нотариат и др. Земля  обладает законодательными полномочиями в сфере конкурирующей компетенции в случае неиспользования федерацией своих законодательных прав. Вместе с тем предусмотрено, что федерация обладает правом законодательства в случае необходимости в федеральном законодательном регулировании, если: 1) вопрос невозможно урегулировать законодательством отдельных земель; 2) регулирование вопроса законодательством земли может привести к нарушению интересов другой земли; 3) при необходимости в целях сохранения правового или экономического единства страны (ст. 72).

     Федерация наделена правом (при наличии указанных выше предпосылок, т.е. в пп. 1-3) издавать: общие предписания по таким вопросам, как правовое положение лиц, состоящих на публичной службе земель, общин и иных корпораций публичного права; общие принципы высшего образования; общее положение печати и кино; охота, охрана природы; отвод земель, организация территорий и водоснабжение; регистрация жителей и выдача удостоверений личности (ст. 75).

     В основном законе закреплено также положение  об обязательном предоставлении общинам права регулировать все дела местного сообщества – в рамках закона и под свою собственную ответственность (абз. 2 ст. 28).

     Согласно  основному закону союзы общин (а  немецкие теоретики считают их округами) также обладают правом самоуправления в рамках их определенной законами компетенции и на основе законов (абз. 2 ст. 28).

     В конституциях земель вопросы административно-территориального деления, правового статуса общин  и их объединений урегулированы  несколько подробнее.

     В структуре современного законодательства Германии продолжают действовать некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятые еще в период существования Веймарской республики (1919-1933). Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положения и акты, принятые в период существования в стране фашистской диктатуры (1933-1945) (имеются в виду те акты, которые не были отменены постановлениями Союзного контрольного совета, осуществлявшего властные функции в побежденной Германии с 1945 по 1949 г., или же с переходом всей полноты власти в 1949 г. к ФРГ не отмененные ее законодательными органами или Конституционным судом).

     Со  времени объединения в 1990 г. ФРГ  и ГДР огромную роль в законодательной  сфере стали играть государственные  договоры – об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР, вступивший в силу с 1 июля 1990 г., и о механизме вхождения ГДР в ФРГ, подписанный 31 августа 1990 г. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а взамен него на эти сферы распространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссоединения двух государств на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ.