Шпаргалка по "Юриспруденция"

1. Становление теории дифференциации права в юридической науке.

Идея разделения права на публичное и частное, зародившись в Древнем Риме, стала очевидной для юристов стран романогерманской правовой семьи. Суть ее заключается в том, что отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, нежели отношения между частными лицами. Иными словами, отношения в сферах частного и публичного права различны по своей природе и сущности.

Традиционно считается, что идея дифференциации отраслей права принадлежит Ульпиану: «Изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, част­ное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя священнодействия, служение жрецов, поло­жение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных». Таким образом, все право делится на 3 части – публичное, частное и право народов.

Римское право положило начало делению не только отраслей права, но и началу дифференциации теорий права. Так, Тихомиров М.Ю. считает, что Ульпиан имел в виду не дифференциацию норм права, а дифференциацию методов изучения права.

Примерно в IX-X в. н.э. формируется общее право в его современном понимании. Право - есть система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений, наряду с мерами воспитания и убеждения, возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений.

В начале XX в. в системе общего права происходят изменения, связанные с признанием:

- принципа деления права (частное  и публичное);

- некоторых новых отраслей права.

В России советского периода теория деления права на публичное и частное была отвергнута (Пашуканис; Курский). Советская юриспруденция, отказавшись от идеи разделения права на публичное и частное, одновременно лишила понятие "частное право" свойственного ему смыслового наполнения. Как отмечает Н.П. Асланян термин "гражданское право" стал в этот период единственно приемлемым, причем развитие советской системы права внесло существенные изменения в его содержание, поскольку семейное, трудовое и земельное право, ранее включаемые в сферу действия гражданского права в качестве его структурных элементов, были выделены в самостоятельные правовые отрасли. Так, была предложена теория отраслевого деления права без деления на частное и публичное.

В основу предмета была положена идея предмета и метода правового регулирования в отличие от идеи интереса, заложенном в Римском праве. (Ласса, Коркунов, Безобразов).

Возрождение идеи частного права в современной российской юриспруденции происходит в условиях четко структурированной правовой системы, окончательно оформившей разделение некогда единого гражданского права на ряд отраслей. Это обстоятельство придает большую обоснованность взглядам тех юристов, которые считают, что в современных условиях частное и гражданское право соотносятся как род и вид. С определенной долей условности в состав частного права можно включить ряд иных отраслей, которые за последние годы приобрели достаточно выраженный частно-правовой характер, например, авторское, семейное и трудовое право.

  Все то, что лежит за рамками  частного права, именуется правом публичным. В состав публичного права включаются: конституционное, административное, уголовное, налоговое, таможенное право и иные отрасли. Такое разделение права установилось со времен римских юристов. Эта классификация не утратила актуальности и в настоящее время, поскольку "частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые ветви правового регулирования, как два различных типа правового воздействия на общественные отношения".

 

 

 

 

2. Современные теории разграничения публичного и частного права.

Согласно принятой в юридической литературе классификации все концепции разграничения публичного и частного права, несмотря на их пестроту и многообразие, сводятся к двум основным направлениям: материальные и формальные теории разделения права.

Представители материальных теорий разграничения публичного и частного права исходят из содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что представляет из себя содержание того или иного правоотношения.

Исторически первой концепцией, использующей материальный критерий, стала так называемая теория интереса. В основе ее лежит критерий общественной и частной пользы.

Содержание этой теории укладывается в следующую формулу: право, охраняющее интересы государства, - публичное, право, охраняющее интересы частного лица, - частное. Основу данной теории составляет характер интересов, на удовлетворение которых направлено право.

Вместе с тем, поскольку и публичное и частное право регулируют определенные общественные отношения, корни этой теории кроются в разделении всех общественных отношений на отношения, составляющие предмет публичных интересов, и отношения, составляющие интересы частных лиц. Рассматриваемый подход был выработан еще римским юристом Ульпианом.

В современной российской теории права концепция интереса как критерия разграничения частного и публичного права представлена в диссертации О. Ю. Кравченко. Исследователь полагает, что именно критерий интереса является единственно верным и наиболее отражающим суть деления права на частное и публичное. По мнению О.Ю. Кравченко, частное право можно определить как совокупность норм, регулирующих общественные отношения, в которых реализуется частный интерес либо возникает необходимость его охраны. Публичное право - это совокупность норм, регулирующих общественные отношения, в которых реализуется публичный интерес либо возникает необходимость его охраны.

Ряд аспектов, касающихся частного и публичного права, их правовой природы, критериев освещались, начиная с XIX в. в трудах ученых-юристов дореволюционной России: Н.Н.Алексеева, К.Д.Кавелина, Н.М.Коркунова, Д.И.Мейера, С.А.Муромцева, Л.И.Петражицкого, И.А.Покровского, М.М.Сперанского, Е.Н.Трубецкого, Г.Ф.Шершеневича и др.

В советский период, несмотря на различные точки зрения на проблему частного и публичного права (Я.А.Берман, П.И.Стучка и др.), утвердилось положение о неприемлемости в условиях социалистического общества деления права на публичное и частное. Однако уже в 20-е годы появляются интересные работы М.М.Агаркова, Б.Б.Черепахина. Впоследствии идея деления права на частное и публичное утверждалась в юридической литературе благодаря трудам С.С.Алексеева, М.И.Брагинского, В.С.Нерсесянца, С.В.Полениной Л.И.Спиридонова, Е.А.Суханова, Ю.А.Тихомирова, Ю.К.Толстого, В.Ф.Яковлева и др.

Традиционно в центре внимания ученых были вопросы поиска критериев разграничения частного и публичного права, при этом основное внимание акцентировалось на вопросах либо частного (цивилисты), либо публичного права (административисты, государствоведы). Причины возникновения этого деления, проблемы взаимодействия частного и публичного права, их положения в системе права и правовой системе страны практически не рассматривались. 
На сегодняшний день имеются 5 теорий дифференциации права:

1. Классическая (Ульпиан) теория интересов.(материальная теория)

- публичное  право направлено  на публичный интерес;

- частное – на частный интерес.

(Жалинский, Рерих)

Несомненным достоинством классической теории является то, что она подмечает существенную черту, отличающую частное и публичное право с точки зрения охраняемых интересов. Но ценность этой теории носит сугубо теоретический характер, она способна дать ответ на вопрос, почему ту или иную область общественных отношений следует отнести к предмету публичного или частного права, со свойственными каждому из них методами и способами правового регулирования, однако она не способна предоставить четкие практические критерии для разграничения всего массива правовых норм.

2.  Теория основанная на методе регулирования (теория различия положения субъектов в правоотношении - формальная) : Брагинский, Тихомиров, Яковлев.

Публичными считаются отношения между соподчиненными субъектами, частные – между равными субъектами.

3. Теория критерия управомоченности.( теория разделения права по характеру правовых норм - формальная) Покровский.

К публичному праву относят те предписания, которые управомочивают деятельность государства или иной публичной организации, а к частному – любого лица, не наделенного властными полномочиями.

4. Комплексная теория - 1+2 (теория интереса и теория метода регулирования).

Теория предполагает деление на частное, публичное, комплексное право.

5. Общая теория публичных правовых отношений.

Современная западно-правовая традиция переосмысливает классическое отнесение отраслей права к частному и публичному.

Западными авторами признается кризис западной традиции права, основанной на классическом делении права на частное и публиное.

Сфера публичных отношений многогранна, но ее отличительной чертой можно считать достижение общесоциальных целей. Но государство не может отвернуться от вмешательства в сферу где превалирует личный интерес и степень этого вмешательства варьируется в зависимости от политических условий. Можно выделить в отдельную сферу отношения где частное не может отдельно существовать от публичного. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Современное состояние теории общего права и её соотношение с правом справедливости.

Общее право – единая система прецедентов, общая для всей Великобритании, наряду с правом справедливости является одной из составных частей прецедентного права, которое имеет главенствующее значение в странах англосаксонской правовой системы.

Сложилась в XIII—XIV веках на основе местных обычаев и практики королевских судов. Главным источником права в системе общего права признается судебный прецедент.

С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует "правило прецедента", согласно которому: 1) решения палаты лордов (высшей судебной инстанции) составляют обязательные прецеденты для всех других английских судов (но не для нее самой);

2) решения Апелляционного суда составляют обязательные прецеденты для него самого и для всех нижестоящих судов;

3) решения Высокого суда составляют обязательные прецеденты для всех нижестоящих судов; хотя эти решения не являются строго обязательными для различных отделений самого Высокого суда, однако они имеют для них важное значение и, как правило, учитываются ими;

4) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих судов, а их собственные решения не создают прецедентов.

В настоящее время в Англии резко сокращается сфера применения судебного прецедента, и суды в большинстве случаев выносят решения на основе законодательства. Это не исключает, однако, использования судами в некоторых областях права (например, деликтное право) ссылок на прецеденты, в том числе и относящиеся к XVI-XVII вв.

С введением жесткого принципа прецедента потребовалось регулярное издание отчетов о судебных решениях. В 70-х гг. XIX в. инкорпорированным советом по судебным отчетам стали издаваться ежегодные сборники судебных отчетов, имеющих полуофициальное значение. Получили распространение также и другие публикации судебных отчетов и решений. Но лишь около 70 % решений палаты лордов и судебного комитета Тайного совета публикуются в судебных отчетах. Отсутствие официальных сведений о судебных решениях или же их обработка в виде компьютерной базы данных не исключают использования судами (а также практикующими юристами) и неопубликованных решений высших судов.

Положение прецедентного права в современной правовой системе Англии определяется статутным правом. Расширяется круг отношений, который регулируется законодательством. Некоторые нормы прецедентного права также включаются в статуты.  Крупная реформа уголовного права привела к тому, что многие составы уголовных преступлений получили законодательное закрепление. В гражданском праве многие вопросы решаются и на основе прецедентов, и на основе статутов. Договор может быть признан незаконным как на основе прецедентного права, так и на основе статутного. Развитие любой области английского права строится на сложном взаимодействии прецедентов и статутов.

Право справедливости – результат судебной деятельности лорд-канцлера: набор правовых принципов, действующих в рамках традиции английского общего права, дополняя строгие правила там, где требование их формального исполнения могло бы быть слишком жёстким. Право справедливости сложилось в Англии к XIV веке. Его происхождение связано с тем, что из-за строжайшего формализма общего права большинство людей практически не имело возможности подать иск в королевские суды, что заставляло многих (в том числе тех, кто не был согласен с вынесенными судами решениями) обращаться к королю напрямую, прося его о "милости и справедливости". Рассматривал жалобы не лично король, а лорд-канцлер от его имени. Число жалоб было высоким и постоянно росло, поэтому при лорде-канцлере был создан специальный орган с установленным порядком рассмотрения дел, позднее получивший название "Канцлерский суд", также известный как "суд справедливости" (поскольку считалось, что, раз он не зависит от системы общего права, то при вынесении решений руководствуется лишь принципами справедливости). В ходе его деятельности возникли основанные на конкретных случаях - прецедентах - нормы, которые впоследствии сформировали систему права справедливости.