Происхождение государства и права

К субъективным факторам относятся не совершенствование  законодательства, недостатки законодательной  техники. Например, при подготовке федерального закона о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели забыли о такой форме протеста, как пикетирование. Но, вместе с тем, недопустимо отказать субъекту права в правосудии под предлогом того, что это общественное отношение не урегулировано правом. Поэтому и возникают ситуации, связанные с аналогией. Аналогия означает определенное сходство между различными предметами и явлениями. Применение права по аналогии при наличии одновременно двух условий:

1. Если нет правовой нормы, которая непосредственно рассчитана на регулирование рассматриваемого случая.
2. Если рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования.

Существует два  вида аналогии:

1. Аналогия закона.

Аналогия  закона есть применение к конкретным общественным отношениям правовых норм, регулирующих сходные отношения. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых норм, регулирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права  выделяет так называемые «скрытые» формы применения аналогии закона. Например, некоторые исследователи в 30е годы чтобы усилить уголовную ответственность обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявляло обвинение участия в банде. В конце 40х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие формы скрытой аналогии недопустимы.

2. Аналогия права.

Аналогия  права есть принятие решения по конкретному делу исходя из общих начал и смысла законодательства. Для применения аналогии права не требуется наличия сходные норм как для применения аналогии закона. Тут ориентирами могут быть кроме общих положений национального права общепризнанные принципы и нормы международного права. Решение по аналогии недопустимо, если применение аналогии запрещено законом или закон связывает наступление последствий с конкретными правовыми нормами. Аналогия полностью исключена при разрешении уголовных дел, но вполне применима при разрешении гражданско-правовых споров. 

Правовой  вакуум. 

Право как социальный феномен не может существовать в  отрыве от общества, рассматриваемого в конкретный исторический период. Как важнейший регулятор человеческого поведения, право изменяется вместе с изменением общества. К сожалению, ни один законодатель сколь бы талантлив ни был, не может предвидеть, какое законодательство потребуется обществу через пять, десять или пятнадцать лет. В лучшем случае законодательство идет в ногу со временем, но, как правило, отстает от него. Этот временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется и развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения правового вакуума. Для наглядности исследуют причины появления правового вакуума в 90х годах прошлого столетия в результате проведения в России экономических, политических и иных преобразований. Политическое, экономическое, социальное переустройство России привело к существенным изменениям в общественных отношениях. Эти изменения происходили и до сих пор происходят по трем направлениям:

1. Первое направление характеризуется отмиранием общественных отношений, не свойственных рыночной экономике, государству, функционирование которого базируется на принципе разделения властей. Право, регулирующее такого рода отношения, становится ненужным. Законодательство, регламентирующее несуществующие отношения (например, порядок пользования социалистической собственностью), устаревает, а некоторые принципы и основные начала таких отраслей права, как гражданское, хозяйственное, государственное, перестают работать и не применяются на практике. Право в данном случае не действует, поскольку отсутствует объект регулирования. Отменяются некоторые запрещающие правовые нормы, тормозящие развитие рыночных отношений. Например, статья 153 УК РСФСР 1960 года была исключена и законодательство в этот период, так как она предусматривала уголовное наказание за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество.
2. Суть второго направления в том, что существующие общественные отношения видоизменяются, наполняются новым содержанием. Например, в настоящее время правовым основанием для заключения договора является не директивное предписания органа планирования, а добровольное соглашение участников между собой, основанное на взаимной экономической выгоде. Поэтому при любых социальных переменах возникает необходимость в изменениях, дополнениях, принятии поправок к действующему законодательству.
3. Третье направление – это появление новых, ранее не существовавших общественных отношений. Это, прежде всего, предпринимательские отношения в сфере частной собственности, а также отношения, возникающие в сфере функционирования трех ветвей государственной власти, например, проведение референдумов, приведение прав человека и гражданина в соответствие с международными правовыми нормами и т.д. Данные общественные отношения присущи только рыночной экономике, демократическому государству, они не могли возникнуть ранее при командно-административной социалистической системе и, следовательно, быть урегулированы правом.

Новая государственно-правовая действительность предполагает и новое  право. Переход от права наличного к праву необходимому неизменно происходит в любой стране в конкретный исторический период, и в течение этого периода необходимое право отсутствует и вновь возникшие общественные отношения, не регулируются. Это явление и называется правовым вакуумом. Образованию правового вакуума в России способствовали и геополитические причины, одна из которых – развал СССР. Одномоментно российские юристы стали перед проблемой применения норм несуществующего государства. Появилась острая необходимость в создании российского законодательства. Однако правотворчество, особенно в демократических государствах, – процесс длительный. Возникла такая ситуация, при которой нормы российского права еще не приняты, а законодательство союза ССР уже не пригодно для регулирования вновь возникших общественных отношений. Таким образом, правовой вакуум есть отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать неурегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации, вновь возникшие общественные отношения. Возникает вопрос, целесообразно ли вообще выделять такое правовое явление, как правовой вакуум? Может все это охватывается таким понятием, как пробел в праве или законе? И пробел в праве и правовой вакуум – это результат отставания права от общественной жизни. Природа различий этих двух явлений заключается в том, что для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права, а для заполнения правового вакуума – нет, поэтому ликвидировать правовой вакуум можно только путем правотворчества. 

Юридические коллизии и способы их разрешения. 

Известно, что  в российском законодательстве одновременно действуют акты разного уровня и  значения: федеральные, акты субъектов  федерации. Действуют акты разной юридической  силы и т.д. За последние пять лет  принято более 500 законов, а в период с 1985 года по некоторым важным вопросам законодательство сменилось трижды. За последнее время Министерство Юстиции зарегистрировало появление более 50.000 законов, из которых треть не соответствует Конституции. Поэтому в российском законодательстве существует множество нестыковок, разночтений, несогласованностей, как и в самой Конституции. Поэтому, юридические коллизии – это противоречия между отдельными нормативными актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами своих полномочий. В статье 71 Конституции РФ указывается, что к ведению РФ относится коллизионное право. Оно и призвано снимать эти противоречия. Выделяют следующие виды юридических коллизий и способы их разрешения:

1. Между Конституцией и иными актами разрешается в пользу Конституции.
2. Между законами и подзаконными актами – в пользу законов.
3. Между общефедеральными и актами субъектов федерации: если акт субъекта принят в пределах его ведения, то действует именно этот акт; если акт субъекта РФ принят вне пределов его ведения, то действует общефедеральный акт.
4. Между актами одного и того же органа, но изданными в разное время разрешается в пользу позднее принятого акта.
5. Между актами, принятыми разными органами – в пользу акта, обладающего большей юридической силой.
6. Межу общим и специальным актом: если они приняты одним органом, то применяется специальный акт; если они приняты разными органами, то действует общий акт.

механизм  правового регулирования. 

Правовое  регулирование и  правовое воздействие. 

Право обладает способностью воздействовать на общественные отношения, и такое воздействие  называется правовым регулированием. Регулировать общественные отношения  – это значит упорядочивать их, вводить в определенные рамки, содействовать их развитию. Правовое регулирование начинается с создания правовых норм, а заканчивается тогда, когда регулируемые отношения приобретают необходимый и возможный при данных объективных условиях характер и вид. Это происходит следующим образом: государство из ряда вариантов возможного поведения выбирает нужный и с помощью нормы права определяет модель желательного поведения членов общества. Эта модель и будет представлять собой норму, то есть общеобязательное правило поведения, которое устанавливает для субъектов либо возможный вариант поведения, либо необходимый. Участвуя в отношениях, на которые рассчитаны эти нормы, люди сообразуют свои поступки с их требованиями. Если же субъекты права отклоняются от требований правовых норм, то компетентные органы применяют меры воздействия и влияния права на поведение людей с помощью правовых средств, что и называется правовым воздействием. Правовое регулирование определяется через правовое воздействие. Однако следует учитывать, что понятие «правовое воздействие» широкое, которое характеризует право в действии. Правовое регулирование представляет собой результативное правовое воздействие на общественные отношения, осуществляемое через систему правовых средств. В юридической литературе выделяют два основных критерия, по которым разграничивают правовое воздействие и правовое регулирование:

1. По предмету правового регулирования.

В предмет правового  воздействия входят и такие экономические, политические и социальные отношения, которые правом не регулируются, но на которые оно, так или иначе, оказывает сове воздействие, поэтому предмет правового воздействия шире предмета правового регулирования.

2. По механизму правового регулирования.

Правовое регулирование  осуществляется через систему юридических средств, через механизм правового регулирования, а правовое воздействие реализуется с помощью разнообразных социальных, психологических, информационных и иных механизмов. 

Правовые  средства: понятие  и виды. 

С философских позиций право можно рассматривать двояко: и как цель, и как средство. Будучи явлением культуры, право выступает в качестве цели общества. А как инструмент управления право выступает в качестве средства регулирования общественных отношений. В общей теории права под правовыми средствами понимают те юридические инструменты, с помощью которых право выступает в качестве регулятора общественных отношений. В юридической литературе существуют две точки зрения в отношении правовых средств:

1. Нормативный подход.

При нормативном  подходе к правовым средствам  относят нормы права, нормативные  договоры, правоприменительные акты, то есть материальные носители информации, которые воплощают регулятивную силу права. 

2. Информационный подход.

При информационном подходе в качестве правовых средств рассматриваются правовые стимулы и правовые ограничения, в том числе субъективные права, юридические обязанности, запреты, поощрения, льготы, наказания. Указанные подходы не противоречат друг другу, поскольку правовые средства имеют определенную форму: они могу быть выражены в норме права, в правоприменительном акте, в договоре. Правовые средства имеют и конкретное содержание. Ими выступают положительные или отрицательные стимулы.

По целевой  направленности правовые средства можно  классифицировать на две большие группы:

1. Правовые стимулы.

Правовые  стимулы – это средства, понуждающие к правомерному поведению. В качестве правовых стимулов выступают субъективные права, льготы, поощрения, то есть нормы, которые содержат информацию о режиме благоприятствования.

Субъективное  право как стимул поведения выступает в виде обеспеченных нормой права правомочий. Льготы заключаются в освобождении полном или частичном от определенных обязанностей либо в предоставлении определенных преимуществ социально нуждающимся слоям: пенсионерам, инвалидам, студентам и т.д. Поощрения можно определить как форму и меру юридического одобрения социально полезного поведения (например, повышенная стипендия).

2. Правовые ограничения.

Правовые  ограничения – это средства сдерживания противоправного поведения. В качестве правовых ограничений выступают обязанности, запреты, наказания, меры принуждения.

• Обязанность – это ограничение, которое выступает как вид и мера обязательного поведения. По своей сути обязанность представляет собой долг, которому соответствует право другой стороны.
• Запреты – это правовые ограничения, которые состоят в обязанности воздержаться от противоправных действий. В сущности запрет это обязанность, за спиной которой стоит государственной принуждение.
• Наказание – это мера принудительного ограничения, содержанием которой является ограничение прав и свобод осужденного лица вплоть до права на жизнь. Наказание как мера порицания применяется к виновному лицу от имени государства по приговору суда.
• Меры принуждения как средства ограничения включают в себя наряду с юридической ответственностью и такие средства воздействия, как предупреждение (превенция) противоправного поведения, пресечение правонарушений и меры защиты субъективных прав.

Общая характеристика механизма

правового регулирования. 

Отличительная черта правового регулирования  состоит в том, что оно имеет  свой механизм. Механизм правового регулирования – это взятая в единстве система правовых средств, при помощи которых обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения. Механизм правового регулирования как совокупность правовых средств включает в себя в качестве основных элементов: нормы права и принципы права, выраженные в законных и подзаконных актах, юридические факты, правовых отношения, акты применения права. Их метод в механизме правового регулирования определяется той ролью, которою выполняет каждый из них в процессе правового воздействия на общественные отношения. Каждый элемент механизма правового регулирования выполняет свои задачи и функции. Нормы права определяют общую программу поведения субъектов в предусмотренных законом ситуациях.