Пробелы в законодательстве

По мнению Л.А. Морозовой, субъективный характер причин возникновения пробелов в праве имеет место в случае несовершенства законодательства, отсутствия надлежащей законодательной техники, наличия различных неблагоприятных факторов субъективного характера. Е.И. Спектор к субъективным причинам появления пробелов относит непосредственное упущение законодателя, что имеет место:

1. Вследствие нормативного отражения действительности, когда формулировками нормативного правового акта не охватывается какое-либо общественное отношение, требующие такого регулирования, или их группа.
2. Вследствие технико-юридических ошибок, допущенных в процессе законотворчества.

Таким образом, на основании всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы: пробелами права называют отсутствие в законодательстве нормы, которая обусловлена объективной необходимостью регулирования конкретных жизненных ситуаций. Существует несколько видов пробелов, например, первоначальные и последующие, мнимые и реальные и так далее.

Причины появления пробелов в законодательстве заключаются в отсутствии надлежащей законодательной технике, технических и юридических ошибках, а также недостаточно ясных формулировках и терминах, упущений, ошибок законодателя и низком уровне его законотворческой культуры. Кроме того, следует отметить, что пробелы в праве возникают также в результате нарушения логики языкового изложения, игнорирования правил русского языка и неправильного использования необходимых понятий, которые в этимологическом смысле, общеупотребительном значении, в научном исследовании и в законодательной технике не идентичны по своему содержанию. Таким образом, законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления, постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью своевременного выявления пробелов и оперативного их устранения.

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2. МЕХАНИЗМ УСТАНОВЛЕНИЯ И УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

 

1. Особенности установления и устранения пробелов в законодательстве Российской Федерации

 

Наличие пробела в праве порождает необходимость его устранения. Проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях российского законодательства. Это обусловлено, прежде всего, методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования и прочие. 

Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранение пробелов в праве:

1. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
2. Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирования которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
3. Нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и чётко определено законодательством. В интересах законности требуется чёткая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.9

При этом важно учитывать то, что пробелы будут существовать в законодательстве всегда, и создание нового нормативного документа является процессом длительным и трудоёмким. В связи с этим существуют специальные приёмы: аналогия права и аналогия закона.

Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы её законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля.10

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приёма заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношениям. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

В связи с развитием в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч.1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота,  к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»11. В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права – это применение к неурегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не даёт возможности использовать аналогию закона.12 

Таким образом, на основании всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы: устранить существующий правовой пробел может только закон, либо подзаконный нормативный акт, тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию или, иными словами, преодолеть пробел, но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам случае. В ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать всё тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. 

 

 

 

2. Пробелы в праве, регламентирующие исполнение уголовных наказаний

 

В каждой отрасли права существуют пробелы, и уголовное законодательство не стало исключением. Отсутствие норм наблюдается как в общей части Уголовного кодекса Российской Федерации13 (далее – УК РФ), так и в особенной. И для выявления пробельных вопросов, важно обратиться к конструкции уголовного закона.

Обращая внимание на преступления с привилегированными составами, например, ст. 106-108 УК РФ, стоит отметить, что уголовная ответственность за данные преступления наступает согласно ст. 20 УК РФ с 16-летнего возраста. Вместе с тем их составы предусмотрены в специальных предписаниях по отношению к общим нормам. Поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ лица, достигшие шестнадцатилетнего возраста и совершившие указанные деяния при наличии смягчающих обстоятельств, несут ответственность за привилегированные преступления. В то же время несовершеннолетние, не достигшие 16-летнего возраста, могут быть субъектами убийств, предусмотренных ст. 105 УК РФ, а их ответственность в данном случае исключается.

Немаловажным является тот факт, что в некоторых случаях необходимо учитывать, что некоторые преступления, уголовная ответственность за которые наступает только с 16-ти лет, содержат признаки других преступлений, ответственность за которые наступает с 14-ти лет. Так за бандитизм (ст. 209 УК РФ) уголовная ответственность наступает только с 16-ти лет. На бандитизм, будучи сложным преступлением, может включать кражи, грабежи, разбой, убийства и тому подобное. Подростки, достигшие 14 лет, принимавшие участие в бандитском нападении, подлежат уголовной ответственности за другие преступления, но не за бандитизм.

Является спорным вопрос о посредничестве в уголовном праве. С момента принятия УК РФ уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки стала наступать за соучастие во взяточничестве, то есть в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ. Одно из наиболее существенных отличий нормы о посредничестве в её современной редакции заключается в том, что объективная сторона соответствующего преступления включает не только непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, но и предусматривают совершение иных действий, направленных на способствование взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашении между ними о получении и даче взятки. Поэтому теперь лицо, признаваемое ранее соучастником, содействовавшим совершению преступления, склонявшем к нему, организовавшим это преступление – дачу или получение взятки, – будет признаваться исполнителем, совершившим действия, направленные на способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки.

При рассмотрении правовых пробелов уголовного законодательства важно обратить внимание на преступные деяния, связанные с незаконным присвоением чужого имущества.

Хищение по закону имеет следующие формы: тайная ненасильственная («Кража»); открытая насильственная («Грабёж»), а также тайная и открытая «тяжкая» насильственная. При рассмотрении данного вопроса очевидно отсутствие криминализации тайной насильственной формы хищения, совершаемой с насилием, не опасным для жизни или здоровья. Верховный суд Российской Федерации рекомендует квалифицировать это деяние по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, несмотря на то, что с точки зрения принципа законности его следовало бы квалифицировать как кражу, не преследуя тайного насилия, не опасного для жизни или здоровья.14

Фактически отсутствует уголовная ответственность за завладение имуществом путём некоторых угроз, не перечисленных в ст. 161-163 УК РФ. В частности, не преследуются:

• Шантаж, то есть посягательство на собственность путём угроз незапрещёнными действиями, например, разглашением сведений о противоправных или безнравственных действиях потерпевшего, не причиняющих существенного вреда его правам или законным интересам.
• Посягательство на собственность путём иных угроз, например, путём угрозы подменить роженице ребёнка.

Из-за ограничения способа грабежа, разбоя и вымогательства насилием в сферу уголовной ответственности не попадают случаи совершения хищения с использованием иных способов физического принуждения, например, с приведением в беспомощное или бессознательное состояние с помощью гипноза. Такие действия по аналогии классифицируются как насилие, расширенное толкование которого нередко служит оперативному устранению пробелов уголовного закона в части преследования не криминализированных форм принуждения.

Таким образом, в уголовном законодательстве существуют определённые правовые пробелы, которые можно устранить не только посредством использования аналогии права, но и посредством расширения статей УК РФ, добавления новых положений, переформулировки терминов и так далее. При этом важно учитывать тот факт, что аналогия законодательства в уголовной сфере не допускается.

 

 

 

3. Пробелы в праве, регламентирующие социальное обеспечение сотрудников уголовно-исполнительной системы

 

Одним из направлений социального обеспечения сотрудников уголовно-исполнительной системы (далее – УИС) является страхование.

Страхование сотрудников регулируется двумя нормативно-правовыми актами: Федеральный закон от 28.03.1998 года №53-ФЗ «Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих…»15 и Приказ Министерства Юстиции от 13.04.2006 года №114 «Об утверждении Инструкции о проведении обязательного государственного страхования жизни и здоровья сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы»16. Согласно данным нормативным документам страховыми случаями для сотрудника УИС являются:

• Гибель (смерть) застрахованного лица в период прохождения службы в учреждениях и органах УИС либо до истечения одного года после увольнения со службы вследствие увечья (ранения, травмы, контузии) или заболевания, полученных в период прохождения службы в учреждениях и органах УИС.
• Установление застрахованному лицу инвалидности в период прохождения службы в учреждениях и органах УИС либо до истечения одного года после увольнения со службы, вследствие увечья (ранения, травмы, контузии) или заболевания, полученных в период прохождения службы в учреждениях и органах УИС.
• Получение застрахованным лицом в период прохождения службы в учреждениях и органах УИС тяжёлого или лёгкого увечья.

Между тем, многие сотрудники УИС отмечают тот факт, что их служба связана с повышенным риском получения такого опасного социально значимого заболевания как туберкулёз, который неофициально считается профзаболеванием в УИС.

Неофициальность заключается в том, что в Положении о службе в органах внутренних дел Российской Федерации нет такого понятия, как «профессиональное заболевание» и оно не имеет юридической силы при определении причинной связи заболевания с прохождением службы в УИС. В приведённый выше перечень увечий, при наличии которых принимается решение о наступлении страхового случая, не входит заболевание «туберкулёз».17