Обыск как следственное действие

     Обыск может быть проведен как на основании постановления следователя, не требующего чьей-либо санкции, так и на основании судебного решения. Обыск по постановлению следователя проводится в нежилых помещениях - административных и хозяйственных помещениях (площадях) организаций любой формы собственности, государственных учреждениях. Данная норма отсутствовала в УПК РСФСР. Теперь же она значительно расширила полномочия следователя в процессе расследования порученного ему уголовного дела. Вместе с тем, анализируя ст. 183 УПК "Основания производства выемки", следует обратить внимание на некоторые ограничения прав следователя по изъятию документов, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Целью обыска может служить отыскание документов, заведомо отнесенных к данной категории. Кроме того, обыски могут проводиться в государственных учреждениях, работающих с секретными документами, материалами, изделиями. Представляется, что в подобных случаях, хотя закон этого и не оговаривает, по аналогии со ст. 183 УПК при вынесении постановления о производстве обыска целесообразно заручиться санкцией прокурора. Сказанное не относится к проведению обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

     Обыск в жилых помещениях в соответствии с ч. 1 ст. 165, п. 5 ч. 2 ст. 29 и п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ требует судебного решения. В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 22 ноября 2001 г. "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ" до 1 января 2004 г. решение о производстве обыска и (или) выемки в жилище принимает прокурор, руководствуясь требованиями УПК. При этом следователь возбуждает ходатайство, о чем выносит с согласия надзирающего прокурора постановление, которое передает в районный (военный) суд по месту производства предварительного следствия. На его основании судья в срок не позднее 24 часов единолично выносит судебное решение - постановление о производстве обыска (или об отказе в его производстве). В случае несогласия прокурора с ходатайством следователя о производстве обыска в жилом помещении следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений.

     В соответствии с ч. 4 ст. 38 УПК вышестоящий  прокурор вправе в случаях, предусмотренных  ч. 3 ст. 38, либо отменить указание нижестоящего прокурора, либо поручить производство предварительного следствия по данному уголовному делу другому следователю. В этом случае, однако, надо иметь в виду, что вышестоящий прокурор может передать дело другому следователю лишь согласившись с указаниями подчиненного ему прокурора. Вряд ли отказ, который обжалуется, можно приравнять к даче указания. По нашему мнению, вышестоящий прокурор, рассмотрев возражения следователя, либо соглашается с ними и принимает решение о даче согласия на производство обыска на своем уровне, либо дает соответствующее указание нижестоящему прокурору. Но в случае отказа в даче согласия на обыск он не обязан передавать дело другому следователю¹.

     Под жилищем в соответствии с п. 10 ст. 5 УПК понимается индивидуальный жилой дом с входящими в  него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.

     По  смыслу данной нормы к жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для  проживания людей. На такой позиции  стоит и судебная практика¹.

     Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания. Место жительства характеризуется постоянным или преимущественным проживанием, место пребывания - официальным и временным (гостиница, дом отдыха, больница, санаторий, дачный или садовый домик и т.д.).

     Статус  жилища (постоянного или временного) должен подтверждаться правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.).

     Не  являются жилищем используемые для  временного проживания канализационные колодцы, подвальные и чердачные помещения жилых и административных зданий, незаконно возведенные временные строения, помещения на территории баз незаконных вооруженных формирований и пр., т.е. помещения, которые не находятся под охраной действующего жилищного и гражданского законодательства.

     В исключительных случаях обыск в  жилище (равно как и выемка) в  соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК может  быть проведен на основании постановления  следователя без получения судебного  решения. Под исключительными случаями понимаются случаи, не терпящие отлагательства. В частности, когда основания для производства обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий; когда необходимость обыска продиктована обстоятельствами только что совершенного преступления; когда поступила информация о том, что искомые предметы могут быть в ближайшее время уничтожены, сокрыты либо утрачены.

     В случае проведения обыска по этим основаниям следователь обязан в течение 24 часов  с начала производства следственного действия письменно уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению он должен приложить копию постановления и протокола обыска.

     Рассмотрев  эти документы, судья выносит  постановление о законности или незаконности обыска. В случае признания его незаконным все доказательства, полученные в ходе обыска, являются недопустимыми, т.е. не имеющими юридической силы.

     Статья 182 УПК субъектом, имеющим право принимать решение или инициировать решение о производстве обыска, называет следователя. Однако вынести постановление о производстве обыска или возбудить ходатайство о его производстве может и орган дознания (ст. 40 УПК) в процессе выполнения неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно (ч. 2 ст. 157 УПК), или дознаватель (ст. 41 УПК) по делам, отнесенным к его компетенции (ч. 3 ст. 151 УПК).

     Статья 163 УПК предусматривает возможность  расследования преступлений следственной группой. В этом случае ходатайство  о производстве обыска или выемки в жилище в соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 163 и ч. 2 ст. 29 вправе выносить только руководитель следственной группы.

     Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

     Порядок и форма представления результатов  оперативно-розыскной деятельности регламентированы в согласованном  с Генеральной прокуратурой РФ межведомственном приказе ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410.

     Разработанная на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Инструкция урегулировала процедуру представления субъектам производства предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных оперативными подразделениями. Согласно Инструкции результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД могут служить основанием для принятия законного и обоснованного решения о производстве обыска¹.

     Приняв  самостоятельное решение или  имея судебное решение о производстве обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное поручение о производстве обыска органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК), представители которого оформляют протокол следственного действия от своего имени. Если обыск проводится членом следственной группы (ст. 163 УПК), письменного поручения о его производстве от руководителя группы не требуется.

     В соответствии со ст. 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

     Конституция России устанавливает общее правило, из которого существуют исключения, закрепленные в соответствующих законодательных актах. Не требуется согласия лица на сбор, хранение, использование и распространение сведений о нем при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется процессуальным, прежде всего уголовно-процессуальным законодательством. Указанные органы не вправе выходить за рамки закона.

     Часть 7 статьи 182 УПК обязывает лицо, производящее обыск, принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого произведен обыск, его личная или семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

     Эта конституционная норма воспроизведена в ч. 3 ст. 161 УПК. Она запрещает  предавать огласке сведения о  частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия.

     В случае нарушения конституционного права личности на соблюдение порядка сбора, хранения, использования и распространения информации персонального характера заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы (см. об этом постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции РФ").

     Вместе  с тем отдельные сведения о  личной жизни обыскиваемого относятся  к предмету доказывания по уголовному делу. Так, в соответствии со ст. 73 УПК  подлежат доказыванию не только событие преступления, но и обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, обстоятельства, способствующие совершению преступления.

     Поэтому, исследуя находящиеся в обыскиваемом помещении предметы и документы, следователь уже в ходе обыска должен дать им оценку с точки зрения отношения к расследуемому уголовному делу и без необходимости не привлекать к ним внимания участвующих в следственном действии лиц, не включать их в перечень изымаемого. В соответствии со ст. 161 УПК он вправе отобрать от участников обыска подписку о неразглашении данных предварительного следствия, предупредив их об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

     К охраняемым Конституцией сведениям  о личной и частной жизни, подлежащих оценке следователем с точки зрения их относимости к предмету доказывания  по уголовному делу, следует назвать  данные личного, интимного характера, касающиеся обыскиваемого лица и  его близких (родственные, дружеские связи, симпатии и антипатии, образ мыслей, мировоззрение, увлечения и творчество, религиозные верования, сведения о состоянии здоровья, составляющие врачебную тайну, о совершении нотариальных действий и некоторых записях актов гражданского состояния (содержание завещания, акта дарения имущества), тайна усыновления, личная переписка, сведения об имущественном положении обыскиваемого (наличие вкладов, акций, иных ценных бумаг и т.д.).

     Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.

     В производстве обыска обязательное участие  принимают не менее двух понятых.

     Однако  из этого правила в действующем  УПК сделано исключение: в труднодоступной  местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если проведение следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, обыск может производиться без участия понятых, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При его проведении без понятых применяются технические средства фиксации хода и результатов обыска. В случае невозможности использования технических средств об этом делается отметка в протоколе.

     Помимо  названных лиц, в зависимости  от обстоятельств дела и характера обыска, следователь вправе привлечь к участию в нем потерпевшего, свидетеля (если, например, необходимо опознать искомые предметы), специалиста, эксперта, переводчика (ст. 168), которые предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК, а также сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164). Их участие обязательно оговаривается в протоколе следственного действия.