Естественное и позитивное право

     Носители  религиозной идеи, которые устанавливают  правовую систему, вкладывают в нее  свои религиозные ценности, которые, в свою очередь, для них самих  носят сакральный характер, то есть имеют свой конечный источник, согласно их представлениям, в божественной воле, в космическом законе и т. п. Именно эти представления порождают теологические школы права, возводящие правовые установления к высшим основам мироздания. Таким образом, если признавать истинность тех религий, нормы которых непосредственно становятся правовыми, необходимо признавать и правоту соответствующих богословских концепций права.

     Религиозное понимание сущности права как  творения Бога до сих пор остается одним из направлений его теоретического осмысления. Первоначально естественное и божественное начала присутствовали и в теории естественного права. И сегодня неотомизм обращается к ним, объясняя сущность права. Однако уже с XVII в. теологическое направление  начинает уступать первенство светским теориям.

     В языческой древности, когда господствующей формой объяснения мира, был политеизм, источник, из которого происходит позитивное право, видели, прежде всего, в воле богов. Их ближайшими правовестниками провозглашались священнослужители (например, брахманы в Индии) и обожествляемые правители (ван - в Китае, фараон - в Египте). В представлении древних право обусловливалось волей богов и их «помазанников» - правителей государства. Все древние народы (египтяне, вавилоняне, евреи, индусы, персы и др.) дают божественное объяснение и обоснование своим законам.

     История предоставляет множество свидетельств непосредственного либо опосредованного  происхождения права из религии, как на Западе, так и на Востоке. Именно языческим религиям народов  древнего Востока и древнего Средиземноморья  право обязано такой категорией, как справедливость.

     На  уровне религиозных представлений, справедливость - это соответствие судьбы человека характеру его усилий. Представления о справедливости целиком вытекают из язычества. В  результате кризиса языческой религиозности справедливость из мирового принципа превращается сначала в долг, а затем в формальное (внешнее) предписание, то есть право.

     Язычество - это класс религий, признающих верховным  принципом мироздания принцип мировой  справедливости, согласно которому все  награды и наказания, постигающие  человека, так или иначе, заслужены  им. Поэтому, чтобы нечто получить, человек должен стать достойным  награды, в противном случае он своего никак не добьется.

     Справедливость  может осуществляться различными способами. Во-первых, она может осуществляться благодаря всемирному закону справедливости. Во-вторых, волей властвующих в  мире богов, которые могут быть организованы по-разному - иерархически или беспорядочно, с верховным богом и без  него. В-третьих, справедливость может  осуществляться не непосредственно («заслужил - получил»).

     Одним из древнейших и существующих до сегодняшнего дня примеров правовой реализации языческой  идеи справедливости является индусское  право. Индусская религия, включавшая в себя систему правил, детально регламентирующих всю общественную жизнь, предписывала определенный образ  поведения.  

     2.3. Право и власть 

     Центральное значение среди правовых проблем, связанных  с философией права, принадлежит  группе вопросов о соотношении права и власти.

     Существует  ряд теорий, согласно которым право - это фактически то же, что власть. Но подобная интерпретация представляется не совсем верной. Нельзя на наш взгляд смешивать или путать право с  властью. Власть является необходимым  условием права, без которого его  существование не представляется возможным. В то время как право не может  существовать без власти, власть вполне может обойтись без права, поскольку может выражаться в чистом произволе, с которым право совершенно несовместимо. Но в таком случае существует опасность непринятия её населением страны со всеми вытекающими отсюда последствиями.

     Власть  выражает себя в командах, непосредственно  подкрепляемых силой. Но такие команды  не могут составлять никакой системы  ни в смысле последовательности, не в смысле стабильности. Команды власти могут противоречить друг другу  и меняться, обгоняя само время. Именно поэтому приказ суверена не может  считаться правом и, безусловно, этим не может исчерпываться само право.

     Даже  в обстановке, когда правовые положения, нормы и принципы прямо отражают условия жизнедеятельности людей, соответствуют их интересам и  поддерживаются обычаем, религиозным  верованием, - даже в этом случае необходимы обеспечивающие и страховочные механизмы, которые гарантировали бы в любых  ситуациях строгость и неукоснительность  действия права. Основу таких механизмов составляет не что иное, как сила, которая может быть применена  лишь властью. Здесь и далее понятием «власть» охватываются не все виды господства, а только господство в  области организации общественных отношений и управления, то есть, система подчинения, при которой  воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных).

     В первобытном обществе в качестве носителей власти, имевшей непосредственно  общественный характер, выступали родовые  и племенные собрания, вожаки, воины - предводители и в не меньшей  мере - старики (старейшины), нередко  обладавшие в данной общности тираническими прерогативами.

     С наступлением эры цивилизации с  целью упорядочения резко усложнившихся  общественных отношений потребовались  более мощные институты регуляции. И именно тогда, с появлением государства  и письменности, стало формироваться  позитивное право - право, выраженное в  юридических источниках и поддерживаемое предельно могучей властью - властью политической, государственной. Такая власть концентрируется в аппарате, обладающем инструментами навязывания воли властвующих, прежде всего - инструментами принуждения, а также институтами, способными придать воле властвующий общеобязательный характер. Наиболее пригодными для таких целей, наряду с церковными установлениями, оказались законы, учреждения юрисдикции, иные институты позитивного права, которые были объявлены «элементами государственности».

     Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит  о том, что в праве выражается, прежде всего, воля властвующих. Вместе с тем, она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, порой вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

     Воля  и интересы властвующих групп, слоев  или классов, однако, не являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо подмечал Г. Шершеневич, должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования силовых средств, они могут охранять свои интересы также с помощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности, не доводя последних до сознания противоположности».

     Власть  может быть разумной, естественной, легитимной, законной, правовой, моральной, нравственной и т. д., но она же может  быть и неразумной, противоестественной, нелегитимной, беззаконной, неправовой, аморальной и безнравственной.

     Законная  власть, то есть власть дозволенная  или предписанная позитивным правом - это уже субъективное право влиять на поведение других людей. Содержанием  такого права вполне может быть произвол. Но если осуществление власти регламентировано, то власть уже не является произвольной, но может являться моральной (если она  регламентирована моральным чувством, совестью носителя власти), традиционной (если она регламентирована обычаем), правовой (если регламентирована правом).

     Тотальная власть - это возможность влиять не только на всё поведение, но и  на всю целиком активность другого  человека. Чем детальнее право  регламентирует проявления человеческой активности, тем оно тоталитарнее.

     В соответствии с религиозной формой власти люди добровольно подчиняются  власти, поскольку усматривают в  этом ясный смысл, диктуемый той идеей, которой они одержимы.

     Нравственная  власть является, по мнению Ю. В. Тихонравова, властью жертвенной. Поскольку нравственность в определенных ситуациях жертвовать собственными интересами ради интересов  других людей, нравственная власть превращается в самоотреченное служение, когда правитель жертвует собой ради тех, кем он правит (последний царь Афин Кодр, например).

     Если  посмотреть на рассматриваемую проблему с противоположной стороны, то несложно заметить, что право является основным и порой единственным препятствием на пути самовозрастания и ожесточения  власти. Объяснить это можно двумя основными причинами:

     1. законы, юрисдикционная, правосудная деятельность, крайне необходимые и незаменимые институты, при помощи которых власть оказывается способной с наибольшим эффектом проводить свою политику, имеют по своей и сути иное, «свое» назначение. Право призвано утверждать начала справедливости, гарантированной свободы поведения, защищать интересы человека, что не всегда находится в согласии с притязаниями и устремлениями власти.

     2. право относится к числу внешних  социальных факторов, которые благодаря  своим свойствам способны свести  власть к социально оправданным  величинам, снять крайние, социально  опасные, разрушительные проявления власти.

     Из  вышеизложенного можно сделать  вывод, что право и власть столь  взаимосвязаны и взаимообусловлены, что ни противопоставлять, ни пытаться выяснить, что над чем доминирует, нет смысла. В конечном итоге решающую роль играют природа и характер существующего в данном обществе строя, культура политического режима и особенно - «величина» власти, уровень и объем её концентрации в функционирующих государственных учреждениях и институтах.

Заключение 

     В науке термин "право" употребляется  чрезвычайно широко: в философии, в правоведении, социологии, антропологии. Существенным недостатком, на наш взгляд, является использование многими  учеными данного термина применительно  к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности  это проявляется в сравнительном  правоведении, которое сложилось  во второй половине XIX в. в русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

     Их  методология весьма продуктивна  при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным  выводам при обращении к нормативным  системам иных цивилизаций. Р. Давид  обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между  «сторонниками позитивизма и естественного права».

     Действительно, эта дискуссия имеет давние корни  в европейском правоведении и  приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте.

     Однако  строить рассуждения о правовом государстве невозможно с позиции  преобладающего в России легистского правопонимания. Позитивисты отрицают естественные и неотчуждаемые права человека и говорят только о дарованных основных правах и свободах граждан. Поэтому для них понятие правового государства оказывается бессмысленным: власть, дарующая права, не может быть ограничена этими правами.

     Российские  авторы в основном придерживаются социологического понятия государства как силы, господства, наиболее мощной организации  власти у данного народа на данной территории, например, организации  классового насилия. В таком понимании  право - есть приказы власти, законы. С этой позиции логически невозможно не только правовое государство, но и  даже конституционное право: если право - приказ государства, то как государство может приказывать самому себе? Логически возможна только конструкция государства законности: государство «самоограничивается» своими законами. Но и такая конструкция ущербна, ибо «государство законности», по признанию его идеологов, в любой момент может отменить «связывающий» его закон.

     Подход  к праву, сводящий право вообще к  позитивному праву, т.е. отождествляющий  право и закон, характерен для  юридической догматики и представлен  в различных вариантах юридического позитивизма и легизма (от lex - закон). Здесь, следовательно, истина о праве исчерпывается волей законодателя, мнением и позицией официально-властного установителя позитивного права.