Использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности

Фактические данные, в  том числе полученные по результатам  ОРД, исходя из требований ст. 88 УПК РФ необходимо оценивать в качестве доказательств с учетом их относимости, допустимости и достоверности. Представляется, что результаты ОРД не влияют на достоверность, допустимость и, тем более, на относимость доказательств, полученных в рамках УПК РФ.

Следует отметить, что УПК РФ не предъявляет никаких требований к сбору и представлению подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями письменных документов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Правом сбора и представления доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, наделен и защитник.¹⁶ Порядок сбора им доказательств регламентирован в общей форме и не предполагает проведения им следственных действий, а включает получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ст. 86 УПК РФ).

Сама процедура получения  фактических данных или сведений о фактах по смыслу закона не влияет на допустимость доказательств, следовательно, такой же подход должен распространяться и на результаты ОРД. Представляется, что здесь недопустимы двойные стандарты – когда, например, обвиняемый или подозреваемый, по существу, любыми способами добывает и представляет документы или предметы, это не влияет на допустимость доказательств, в то время как деятельность сотрудников ОРО такое влияние якобы оказывает.

Так, например, «Оренбургским областным судом 30 июня 2004 г. Т. оправдан по ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Органами следствия  Т. обвинялся в том, что в период с августа по сентябрь 2003 года, являясь должностным лицом органов внутренних дел, группой лиц по предварительному сговору, путем обмана и злоупотребления доверием Яшникова, используя свое служебное положение, похитил у него 2400 долларов США, причинив ему значительный ущерб.

В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене оправдательного приговора, считая выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и полагая, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Оправдывая Т. по обвинению  в мошенничестве, суд, по мнению прокурора, не учел того обстоятельства, что действия сотрудников ФСБ, в рамках действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлявших оперативный эксперимент, при этом контролировавших движение передаваемых денег от момента их специальной регистрации и замены номеров купюр до их вручения потерпевшим Яшниковым знакомому обвиняемого – С., а затем С. – Т., производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством УФСБ по Оренбургской области. Результаты оперативной деятельности (документы, изъятые денежные средства, аудио– и видеокассеты) были представлены в органы прокуратуры, и там решался вопрос о возбуждении уголовного дела и проведении последующих за этим следственных действий.

Акты личного досмотра С. и Т. суд ошибочно оценил как  недопустимые доказательства по сугубо формальным основаниям, тогда как зафиксированные указанными актами факты передачи помеченных денежных купюр С. и Т. суд фактически признал.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 сентября 2009 г. оправдательный приговор отменила, указав следующее.

Выводы суда об оправдании Т. в мошенничестве не соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и содержат противоречия, которые повлияли на решение вопроса об обоснованности предъявленного Т. обвинения в совершении этого преступления, что в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПК РФ явилось основанием для отмены приговора.

Суд в приговоре определил «бесспорно» установленным то, что потерпевший передал 2400 долларов США С., а С. 2200 долларов США – Т., и эта сумма у Т. изъята.

Признав недопустимыми  доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ РФ были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает «акт личного досмотра» как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. »Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями).

Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.

Материалы проведенных  оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.

Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.

Именно с учетом положений  данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре.

Необоснованны и указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материалов оперативных мероприятий к материалам уголовного дела, так как следователем необходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличием соответствующих протоколов.

Учитывая изложенное, Судебная коллегия по уголовным делам  Верховного Суда РФ оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т. отменила, дело направила на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей».¹⁷

Таким образом, суд правильно  указал не необоснованность исключения из предмета доказывания указанных  результатов ОРМ.

В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются «иные документы», если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

К иным могут быть отнесены документы, которые содержат сведения, зафиксированные в письменном или другом виде. Это могут быть материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи либо иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ (ст. 84 УПК РФ).

Поскольку при проведении ОРМ ФЗ об ОРД допускается использование видео– и аудиозаписи, кино– и фотосъемки, а также других технических и иных средств, такого рода документальные материалы как результаты ОРД являются нередкими и, соответственно, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве. Существенным и основным условием допущения их в качестве доказательств является лишь процессуальный способ получения, истребования или представления в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ («Собирание доказательств»).

Важное процессуальное значение имеют такие документальные материалы, как справки непроцессуального (оперативного) исследования предметов и документов, в том числе об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и др. Такие документы служат основаниями для назначения соответствующих экспертиз.

Доказательствами они  могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, проводивших соответствующие ОРМ, и др.¹⁸

В ходе проведения ОРМ  не исключается обнаружение предметов, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления либо на которые были направлены преступные действия; иных предметов и документов, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств, значимых для уголовного дела. Данные предметы в соответствии со ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами. При проведении ОРМ могут быть обнаружены и изъяты предметы или вещества, изъятые из гражданского оборота. Отдельные предметы могут быть использованы при документировании преступных действий разрабатываемых лиц, например помеченные денежные знаки. Свойством вещественного доказательства обладает кино– или видеозапись, фиксирующая событие преступления. Таким же качеством могут обладать предметы контролируемой поставки при документировании незаконных действий с ними и т.д.

ГЛАВА 4. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗЫВАНИИ

Функционирование  государственно-правового механизма  предполагает различные формы реализации охранительных функций. Одна из таких  форм - оперативно-розыскная деятельность, предполагающая динамичное сочетание  превентивных мероприятий и мероприятий, связанных с раскрытием преступлений. Среди последних особое место занимает оперативно-розыскная деятельность, содействующая решению уголовно-процессуальных задач.

Охрана прав и законных интересов граждан предполагает определенную гарантирующую деятельность, которая в процессе ОРД проявляется в трех аспектах: 1) они должны осуществлять мероприятия по превенции преступлений, их раскрытию и розыску лиц, их совершивших; 2) сами не должны при этом нарушать права граждан, по возможности минимизировать ограничение прав; 3) результаты ОРД должны быть пригодными к процессуальному использованию, т.е. способными пройти уголовно-процессуальную проверку и оценку для того, чтобы перейти от охраны как более общей цели к защите нарушенных интересов граждан уголовно-процессуальными средствами, что является задачей уже уголовного процесса и соответствует ст. 6 УПК РФ. Уголовно-процессуальная защита здесь выступает как реакция на факт нарушения.

 По мнению  некоторых ученых современном российском обществе четко проявляются две тенденции: настороженность в отношении деятельности спецслужб, осуществляющих негласную деятельность, и призывы разрешить такого рода структурам преступать установленные правовые ограничения под "знаменем" борьбы с терроризмом и организованной преступностью (как они к нам, так и мы к ним).¹⁹ Данные тенденции - свидетельство низкого уровня правосознания граждан, а зачастую и его деформации, неверных приоритетов в оценке ценностей. Предается забвению правовая аксиома о том, что, охраняя одни права, нельзя пренебрегать другими. В полной мере солидарны с мнением О.Ю. Рыбакова о том, что правосознание есть производная величина от правовой культуры, а построение правового государства невозможно без формирования общества, которое уважает своих членов и закон, но не боится носителей власти. В сфере ОРД существует и еще одна проблема. Государство до сих пор не разработало правовой политики в этой сфере. У граждан создается ощущение, что ОРД носит какой-то полулегальный характер. Даже для юристов существование в качестве правового регулятора целой области правоотношений Закона, насчитывающего 23 статьи, - законодательный нонсенс. Существует насущная необходимость на законодательном уровне определить для оперативно-розыскной деятельности свое место в системе средств государственной защиты охраняемых интересов, развернуто показать систему ее взаимосвязи с уголовно-процессуальными и уголовно-правовыми институтами. Действующее оперативно-розыскное законодательство отличается крайней неконкретностью, сжатостью изложения правовых норм. Предполагается, что Закон по своей сути бланкетный и развивается в подзаконных, зачастую закрытых актах. Такое положение недопустимо в правовом государстве. Оно является пережитком тоталитарной системы, когда засекреченность была способом сокрытия беззаконности, предотвращения общественного контроля за деятельностью спецслужб. Бесспорно, что оперативно-розыскная деятельность немыслима без элементов секретности, закрытости. Однако такая закрытость не должна быть излишней. Данная проблема приобретает практический характер при анализе главного проявления ОРД - оперативно-розыскных мероприятий. Ни сущность, ни содержание их в законодательстве не раскрыты. Между тем каждое из них напрямую связано с законными интересами личности и потенциально может их нарушить. При этом, если речь идет о мероприятиях фиксирующего характера (наблюдение, отождествление личности и пр.), проблема не так актуальна, как при организации и проведении мероприятий активного "наступательного" характера (оперативный эксперимент, проверочная закупка и пр.).

Практика показывает, что большинство конфликтных  ситуаций в уголовном процессе связано  именно с этими мероприятиями. Так, например, отсутствие четкого содержания такого ОРМ, как оперативный эксперимент, создает угрозу провокационных действий, лишь внешне выступающих в форме правовых. Закон не содержит ни указания на характер подозрения, которое позволяет стимулировать преступный умысел, ни сам умысел, ни требования особого обоснования необходимости данного мероприятия в постановлении оперативных служб.

Заслуживает пристального внимания с точки зрения оценок допустимости в правовом государстве новелла  об освобождении от уголовной ответственности  лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными структурами, или сотрудников, действующих "под прикрытием", в случае, если они сами совершают деяние, внешние признаки которого сходны с преступлением. "При защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного и общественного долга" (ч. 4 ст. 16 Закона об ОРД). Крайняя нечеткость оснований для такого рода действий позволяет отнести к ним фактически любое противоправное деяние. Наличие же общих оценочных понятий не может служить надежной основой правового регулирования.

Проблема здесь  в двух уровнях:

а) может ли государство, считающееся правовым, само "санкционировать" совершение противоправных деяний?

б) как определить пределы допустимости такого деяния?

Законодатель при решении данных вопросов непоследователен. Зачастую оценку опасности совершаемого или готовящегося деяния, а также принятие решения о возможности "вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам" производит конфиденциальный сотрудник органов, осуществляющих ОРД. Это вполне естественно, поскольку именно его внедрение в социально опасные структуры призвано нейтрализовать возможную опасность. Однако УПК РФ не содержит специального основания, препятствующего возбуждению дела в отношении этих лиц.

В соответствии с оперативно-розыскным законодательством  разглашение сведений о конфиденциальных сотрудниках оперативных служб  допускается с согласия этих служб. В то же время уголовно-процессуальное законодательство предполагает возможность  допроса данных лиц в качестве свидетелей под псевдонимом или в условиях, исключающих их визуальное наблюдение. Федеральный закон "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" предусмотрел целых девять средств защиты. Казалось бы, проблема логично и последовательно решена. Однако при детальном анализе правовых норм возникает ряд вопросов, свидетельствующих об отсутствии должного уровня правового регулирования. Первая проблема, которая встает в этой связи - проблема непосредственности оценки доказательств в судебном разбирательстве, в том числе источников доказательств. Статья 278 УПК РФ в части 5 предусматривает допрос судьей таких лиц в условиях, исключающих наблюдение другими участниками процесса. Вместе с тем часть шестая данной статьи предполагает возможность судьи разрешить сторонам ознакомиться с данными о таком свидетеле в случае заявления обоснованного ходатайства, связанного с интересами защиты или установлением обстоятельств, существенных для дела. При таком подходе рушится вся система обеспечения безопасности указанных лиц. Их инкогнито не обеспечит ни псевдоним, ни отдельное помещение для допроса. Использование технических средств маскировки (компьютерная модуляция голоса, сокрытие лица посредством затемненных стекол-перегородок, ношение свидетелем маски и пр.) не снимают проблемы заявления ходатайств о проверке тождества свидетеля, допрашиваемого судьей, свидетелю, указанному в обвинительном заключении или заявленному стороной обвинения в суде. Сказанное относится и к использованию свидетелем псевдонима.