Лизинг персонала в России

Следует так же иметь в виду, что при заключении договора кадровые агентства, как правило, умалчивают о третьей стороне - фактическом работодателе, где работнику предстоит выполнять свою трудовую функцию.

Срок трудовых договоров, заключаемых кадровыми агентствами с работниками, напрямую зависит от срока действия гражданско-правового договора, заключенного между кадровым агентством и организацией, использующей заемный труд. Таким образом, с работниками, чья работа носит постоянный характер, заключаются трудовые договоры на неопределенный срок, что является нарушение статьи 58 ТК РФ.

Нередко, выполняя одну и ту же трудовую функцию, лица, которые сданы в аренду этой организации разными кадровыми агентствами, имеют различные условия труда. Особенно это касается вопросов оплаты труда. То есть, за труд равной ценности производится неравная оплата, что нарушает положения ТК РФ, в частности статей 2, 22.

Кадровые агентства не могут быть для этих работников работодателями. Они являются лишь посредниками между гражданами, нуждающимися в работе, и истинными работодателями, которые заинтересованы в подборе персонала.

Организации, использующие заемный труд, нарушают трудовое законодательство, не заключая трудовой договор с работниками, так как именно эти организации являются для работников реальными работодателями. Однако привлечь к ответственности реальных работодателей не представляется возможным, так как юридически работники не состоят с ними в трудовых отношениях.

Метод регулирования трехсторонних отношений ведет к вытеснению норм и принципов социального партнерства из трудовых отношений и отстранению профсоюзов от участия в представительстве и защите интересов работников: работники выводятся из- под действия отраслевых и региональных соглашений, на них не распространяется действие коллективного договора предприятия-пользователя.

Например, Трудовой кодекс РФ ( статья 212) возлагает обязанность по обеспечению безопасных условий и охраны труда только на работодателя. При использовании заемного труда часть работников организация-пользователь может вывести за штат организации ( аутстаффинг) и пользоваться при этом налоговыми льготами. Занижение численности работающих, т.е. сохранение в штате минимума работников и оформление части сотрудников как заемного персонала дает работодателю возможность применять упрощенную систему налогообложения и уплачивать вместо налога на прибыль организации, налога с продаж, налога на имущество организации и единого социального налога единый налог, исчисляемый по результатам хозяйственной деятельности организации за налоговый период, и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (ст.346.11 НК РФ). Если численность работников организации искусственно снижается за счет выведения части работников за штат организации, то налоговая база также снижается; соответственно, снижается и сумма налога. В то же время реальный доход организации может быть выше, чем указанный в документах, т.к. количество работников, фактически работающих у данного работодателя, превышает штатную численность. Таким образом, перед ними ситуация, когда фактический работодатель (организация-пользователь) злоупотребляет правом - использует необоснованные преимущества перед другими работодателями, не прибегающими к указанным схемам, и перед государством.

Это также играет на руку при заключении договоров инвестиций. Ведь организация с высоким доходом и малым штатом выглядит гораздо привлекательней конкурентов.

Кроме того, использование заемного персонала позволяет экономить и на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Кадровое агентство, являясь формальным работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но, будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска и его страховой взнос в фонд социального страхования составляет 0,2% фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Фактически же заемные работники могут работать в самых различных условиях, в т.ч. и на производстве с вредными условиями труда, на подземных работах, где страховой взнос работодателя 32-го (самого высокого) класса риска составляет 8,5% фонда оплаты труда ( Федеральный закон от 28.11.2009 N 297-ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов» ).

Такие гибкие формы занятости в наибольшей мере отвечают интересам работодателя в силу следующих причин:

· он не связан правовыми отношениями с работником и не несет перед ним никаких обязательств;

· экономит на издержках на рабочую силу.

Однако его работники лишены возможности:

· участвовать в коллективных переговорах и в управлении организацией;

· на них не распространяются социальные гарантии, предусмотренные для трудового коллектива организации;

· их заработная плата может быть (и, как правило, устанавливается) в меньшем размере, чем для работников, выполняющих аналогичную работу и состоящие в штате организации;

· при работе на производстве с вредными условиями труда они не имеют права на льготную пенсию, поскольку заключили договор с агентством занятости, на котором нет вредных условий.

Здесь возникает так же ряд вопросов:

· к примеру, в случае если ему не выплачивают заработную плату в связи с задержкой исполнения своих обязательств перед частным агентством занятости со стороны предприятия - пользователя куда обращаться работнику?

· если возникает гражданско-правовой спор между частным агентством занятости и предприятием - пользователем по поводу вознаграждения за услуги, предоставленные частным агентством занятости, как будут защищены права работника?

· каким образом работники могут реализовать свое право на объединение и защиту профсоюзом, если они будут распределены частным агентством занятости на разные предприятия - пользователи?

· каким образом разрешать коллективные трудовые споры?

Так же на заемных работников не распространяются условия о профессиональной подготовке, возмещений при несчастном случае на производстве или профессиональном заболевании (сложность при определении места происшествия и связи), возмещения в случае банкротства организации.

Федерация независимых профсоюзов России подробно изучала проблему заемного труда в РФ. Как указывает Техническая инспекция труда ФНПР, при регулировании трудовых отношений трехстороннего характера могут возникнуть проблемы, касающиеся следующих вопросов:

· ведения учета фактически отработанного времени во вредных и (или) опасных условиях труда согласно ч. 3 ст. 121 ТК РФ для предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в таких условиях. Исходя из того, что работники могут работать на разных предприятиях - пользователях, каждое такое предприятие, очевидно, обязано вести учет этого времени и результаты направлять в частное агентство занятости для суммарного учета;

· установления компенсация за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда;

· предоставления сокращенного рабочего времени за работу во вредных и (или) опасных условиях труда;

· направления заемных работников на медицинские осмотры, а также оплаты этих осмотров, из-за неопределенности, какая из сторон должна направлять работников на медосмотры и оплачивать их;

· расследования и учета несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, из-за неопределенности, какая из сторон должна расследовать и учитывать эти случаи;

· обеспечения работников средствами индивидуальной защиты;

· обязательного социального страхования заемных работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

· обучения безопасным методам и приемам выполнения работ по охране труда, стажировки на рабочем месте и проверки знаний требований охраны труда, безопасных методов и приемов выполнения работ. Предприятию - пользователю, нанимающему работников на временные работы, нужны «готовые» работники, и ему будет невыгодно проводить обучение, проверку знаний требований охраны труда и стажировку на рабочем месте;

· запрета на замещение заемными работниками должностей, связанных с работой во вредных и (или) опасных условиях труда.

При регулировании отношений трехстороннего характера в сфере труда могут возникнуть проблемы, касающиеся ведения учета фактически отработанного времени во вредных и (или) опасных условиях труда, за что, согласно ч.3 ст.121 ТК РФ, должен предоставляться дополнительный оплачиваемый отпуск. Поскольку работники могут работать на разных предприятиях - пользователях, каждое такое предприятие обязано вести учет этого времени и результаты направлять в частное агентство занятости для суммарного учета. Будут ли агентства заниматься этим? Вряд ли.

А теперь рассмотрим особенности гражданско - правового договора и трудового договора.

По гражданско - правовому договору работник должен выполнить определенное задание. При этом он занимает какой-либо должности, которая предусмотрена штатным расписанием организации, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, не имеет должностных инструкций, и не обязан выполнять задание лично. А вот по трудовому договору работник должен выполнять не просто конкретное задание, а работать регулярно по определенной должности, специальности и квалификации в соответствии со штатным расписание предприятия. Кроме того, оплата труда работников при заключение гражданско - правового и трудового договоров осуществляется по-разному. В трудовом договоре должны быть указаны порядок и форма оплаты труда. В частности, в соответствии со статьей 57 ТК РФ в договоре указывается размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительны выплаты. А по гражданско - правовому договору оплачивают только те работы, которые предусмотрены в данном договоре. Причем оплачиваться должны уже выполненные работы. Факт окончания работ должен быть подтвержден двусторонним актом приемки - сдачи работ.

Еще одно отличие трудового договора от гражданско- -правового: работник, с которым заключен трудовой договор имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск и дополнительные отпуска, на оплату времени нетрудоспособности и т.п. Всего этого работник, трудящийся на основании гражданско - правового договора не имеет. От них требуется только выполнение определенной работы к установленному сроку. А как и когда выполнять заказ, работник решает сам.

 

 

2.3 ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ  ОТНОШЕНИЙ

 

В связи с использованием новых кадровых технологий, а именно лизинга персонала, сложилась новая система юридических отношений, которая требует новых юридических решений. Проблема заключается в определении природы этих взаимоотношений и возможности их регулирования без нарушения Трудового кодекса РФ. Наиболее правильное определение сути данных взаимоотношений на сегодняшний день -- договор о предоставлении персонала.

Сторонами этих взаимоотношений являются:

· компания, оформляющая работника к себе в штат (наниматель);

работник;

· пользователь, на объекте которого работник выполняет трудовую функцию.

В нашем случае предметом (если так можно сказать) является работник, передаваемый в услуги лизинга.

Данные отношения оформляются с помощью двух самостоятельных договоров: договора оказания услуг по поиску и подбору персонала и трудового договора.

Услуги по лизингу персонала основаны на сервисе по содержанию персонала, включающем в себя вступление в трудовые отношения с работником, начисление и выплату заработной платы, дополнительных пособий и льгот, налогов, в некоторых случаях обучение, а также непосредственный поиск кандидатов. Так как кадровые компании оформляют персонал, подлежащий передаче в наем, к себе в штат на постоянную работу, на работника распространяются все гарантии и льготы, предусмотренные действующим ТК РФ. Пользователю нет необходимости заключать отдельный договор с работником, он может отказаться от него в любое время, если иное не установлено в соглашении. Пользователь не задумывается о соблюдении требований, предусмотренных ТК в отношении увольнения работников и их социальной защиты; не решает вопросов исчисления сроков трудового стажа и иных вопросов, связанных с кадровым документооборотом.

Основным юридическим затруднением при использовании лизинга персонала является решение вопроса о разделении функций работодателя между двумя самостоятельными субъектами отношений: юридическим нанимателем -- кадровым агентством и фактическим нанимателем-пользователем. Проблема заключается в том, что при заключении договора о предоставлении персонала возникают трехсторонние отношения, которые регулируются двумя разными договорами: трудовым договором между работником и кадровым агентством и договором между фактическим нанимателем и кадровым агентством.

Рассмотрим схему предоставления персонала на условии лизинга более подробно.

Для начала кадровое агентство -- лизингодатель формирует штат лизингового персонала.

1. Лизингодатель отбирает  специалистов согласно требованиям  лизингополучателя. Под заказ специалистов  на лизинг работают в основном  отечественные агентства, тогда как за рубежом кадровые агентства создают в соответствии с потребностями рынка штат лизинговых сотрудников, независимо от наличия конкретного заказа на данный момент.

Так как лизинговые специалисты в будущем передаются в аренду различным организациям и зачастую могут иметь доступ к конфиденциальной информации, их отбирают с помощью специальных методов. Это предполагает детальную проверку с целью безопасности будущего лизингового специалиста. Только после анализа полученных сведений может быть принято решение о привлечении такого сотрудника в штат кадрового агентства. За рубежом при кадровых агентствах существуют службы безопасности, которые и проводят такие проверки.

2. После согласования  кандидатур с лизингополучателем (или лизингодателем, если штат  формируется на будущее) специалисты принимаются в штат лизингодателя и становятся полноправными, постоянными сотрудниками кадрового агентства.