Транснациональные корпорации в аспекте мчп

      Вариант №1

1. Вопрос: Теория «трансформации» международно-правовых норм.
2. Вопрос:  Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права.

3.    Задача:

     В 2003 году между российской организацией (покупатель) и египетской фирмой (продавец) заключен контракт международной купли-продажи, по которому продавец обязался поставить товар на условиях СПТ в пункт назначения в России. Покупатель в соответствии с контрактом произвел предоплату первой партии товара, однако часть первой партии товара, поставленная продавцом, оказалась непригодной для использования. Ее стоимость была оплачена покупателю страховым обществом. Остальной оплаченный товар вообще не был поставлен продавцом.

Позже российская организация, на основании  арбитражной отговорки, обратилась в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ с иском к египетской фирме со следующими требованиями: возвратить суммы предоплаты с начислением на нее процентов годовых (исчислив их размер по средней минимальной ставке ведущих банков в месте назначения товара в размере 14% годовых); уплатить договорную неустойку за просрочку в поставке; взыскать упущенную выгоду, рассчитанную как разница между закупочной ценой и средней рыночной ценой в месте назначения товара; возместить расходы по арбитражному сбору.

Ответчик  по иску, не представив возражений по существу иска, уведомил МКАС о том, что им предъявлен иск к покупателю в  египетский суд о возмещении морального и имущественного вреда, заявив, что  иск должен рассматриваться в египетском суде, поскольку отношения сторон из контракта должны регулироваться египетским правом. Также ответчик указывал, что согласно арбитражной оговорке, на которую ссылается Истец, споры и разногласия по договору подлежат разрешению в Торгово-промышленной палате в г.Москве. При этом МКАС не назван в контракте в качестве компетентного на рассмотрение споров арбитража.

Вопросы:

1. Определите суд, компетентный на  разрешение данного спора;
2. Установите право, подлежащее применению;
3. Оцените доводы сторон;
4. Какое решение должен вынести суд по данному делу.

1. В отечественной  международно-правовой доктрине сформировались две основные теории приведения в  действие норм международного права  в рамках внутригосударственного правопорядка: теория «трансформации» и теория «имплементации». Рассмотрим теорию трансформации более конкретно.

Основной  постулат теории трансформации заключается  в том, что осуществление норм международного права в рамках внутреннего  правопорядка конкретного государства  возможно только в случае придания таким международно-правовым нормам силы национального права посредством издания того или иного внутригосударственного правового акта. «Суверенитет государства  подчеркивает Е.Т. Усенко, в принципе исключает возможность действия в пределах его территории государственной воли других государств, в том числе согласованной воли, заключенной в норме международного права… Для того, чтобы правило, представляющее собой норму международного права, приобрело юридическую силу в пределах действия национального права, оно должно приобрести силу национально-правовой нормы. Но это может сделать только территориальный суверен, издав соответствующий национально-правовой акт»

Е. Т. Усенко говорит о трансформации как  об «объективном явлении, выражающемся в различных способах осуществления  международных обязательств государства посредством издания им национально-правовых актов». Он считает, что все виды трансформации в целом можно подразделить на два вида: генеральную и специальную. «Генеральная трансформация отмечает Е. Т. Усенко, заключается в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом»

С. В. Черниченко также подчеркивает, что «трансформация… происходит во всех случаях, когда внутригосударственное право приводится в соответствие с международным, даже и тогда, когда формулировки того или иного международного договора могут породить иллюзию о непосредственном применении его положений для регулирования внутригосударственных отношений». Он считает, что с точки зрения формы следует различать официальную (юридически оформленную) и неофициальную (не оформленную юридически) трансформацию, с точки зрения способа осуществления трансформацию автоматическую и неавтоматическую. А в зависимости от масштабов процесса он предлагает различать общую, частную и индивидуальную трансформацию.

С точки  зрения юридической техники С. В. Черниченко выделяет такие виды трансформации, как инкорпорацию, легитимацию и  отсылку. В первом случае речь идет о формальном «включении» норм международного договора во внутреннее право государства «посредством «включения» самого договора в его законодательство». Легитимация, как считает С. В. Черниченко, имеет место тогда, когда с целью обеспечения выполнения государством норм международного права или индивидуальных международно-правовых установок принимается особый внутригосударственный акт, который не повторяет все внешние признаки соответствующего международно-правового акта. В свою очередь отсылка, по его мнению, это использование согласно предписанию внутригосударственного права для урегулирования каких-либо внутригосударственных отношений правил, установленных международными договорами или обычаями.

Несмотря  на то, что Е. Т. Усенко и С. В. Черниченко, по-разному обозначают и классифицируют элементы юридической техники процесса трансформации, каждый из них объединяет в рамках данного понятия все способы приведения в действие норм международного права в рамках внутригосударственного правопорядка. В связи с этим, Е. Т. Усенко, например, указывает, что «в отличие от традиционной, ведущей свое начало от Г. Трипеля доктрины, трактующей трансформацию как один из формальных способов реализации международного права, используемых государством наряду с рецепцией и отсылкой, мы развиваем концепцию материальной трансформации, согласно которой данный термин охватывает все способы, применяемые государствами для исполнения ими своих международных обязательств посредством издания национально-правовых актов».

Указанную концепцию «расширенной» трактовки  понятия «трансформация» разделяют  сегодня и многие другие представители  отечественной доктрины как международного публичного, так и международного частного права. Так, в частности, Г. К. Дмитриева отмечает, что «для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые».

Основополагающие  постулаты данной концепции можно  было бы, на наш взгляд, представить  следующим образом:

1. Международное и внутригосударственное право представляют собой два различных правопорядка. Поэтому первое не может быть непосредственным регулятором отношений в сфере действия второго.

2. Для придания нормам международного права юридической силы внутри государства, они должны быть «трансформированы» в нормы национального права (другими словами, приобрести силу норм внутригосударственного права).

3. Процедура «трансформации» характерна для всех случаев и способов приведения в действие норм международного права внутри государства.

4. Проведение «трансформации» опосредуется изданием соответствующего «трансформационного» национально-правового акта.

«Трансформация» в процессе осуществления норм международного права внутри государства не происходит, да и не может происходить в  силу самостоятельности и независимости систем международного и внутригосударственного права друг от друга. Именно поэтому сторонники рассматриваемой концепции вынуждены постоянно заявлять об условности и неточности самого термина «трансформация», который, таким образом, является неправильным по существу. На этом фоне совершенно неубедительными выглядят постоянно встречающиеся отечественной литературе призывы к продолжению употребления данного термина в научном обороте в силу того, что он уже получил широкое распространение, и его замена может породить ненужную путаницу.

«Используемая в науке терминология как указывает  В. М. Аверков, должна адекватно отражать характеризуемое ею явление. Само слово  «трансформация» произошло от позднелатинского «transformatio», что означает «превращение». Такую же смысловую нагрузку слово «трансформация» несет и в настоящее время, и используется это слово именно в данном смысле. Трансформация превращение чего-нибудь во что-нибудь, преобразование. Если следовать такому пониманию термина, то нормы международного договора посредством т. н. трансформационных норм должны превратиться в нормы иного порядка, в нормы национального законодательства. И, как следствие этого, международный договор должен потерять свою «международность» и стать включенным в национальную правовую систему, а также стать источником национального законодательства… Однако, международное право, по своей сути, является межгосударственным правом. Налицо очевидная невозможность такой трансформации. Международный договор, как продукт согласования воль независимых государств-участников, не может, как таковой исчезнуть из сферы международного права в результате его превращения, по волеизъявлению одного из государств-участников, в национальный нормативный акт».

Термин  «трансформация» не только не отражает существа процесса осуществления международно-правовых норм внутри государства, но и не дает четкого и цельного представления о его содержании. Одни ученые, как уже было показано выше, считают, что этим термином охватываются все способы приведения в действие норм международного права внутри страны, другие полагают, что трансформация  это один из способов осуществления международно-правовых норм в рамках внутригосударственного правопорядка.

Так, например, Д.Б. Левин еще четверть века назад  особо предостерегал от такого расширения понятия «трансформация», при котором оно охватывало бы все способы приведения в действие норм международного права внутри государства. Он считал, что подобные конструкции едва ли убедительны с теоретической точки зрения и едва ли могут быть оправданы с точки зрения практической, «ибо простое упоминание в законе о введении в действие международно-правовой нормы, а также ее преобразование в новую государственно-правовую норму это различные понятия и практика нуждается в четком их разграничении».

 Ученые, трактующие трансформацию в узком смысле этого слова, считают, что «отсылка национального закона к международному праву (международному договору) не вводит в национальное право новой национальной нормы, а лишь допускает применение международно-правовой нормы во внутригосударственном праве… При этом не происходит изменения содержания международно-правовой нормы, и она применяется, не будучи инкорпорированной в национальное право, в том же объеме для регулирования субъектов внутригосударственного права, какой она имеет в международном праве». Другими словами, с точки зрения этой группы исследователей, в данном случае происходит санкционирование применения правил международного договора или обычая для регулирования общественных отношений, сторонами которых являются физические либо юридические лица.

Сторонники  широкой трактовки термина «трансформация»  категорически не согласны с этим утверждением. Они полагают, что  юридическая природа отсылки, как  и любого другого способа осуществления  нормы международного права внутри государства, заключается в придании международно-правовой норме силы нормы национального права. «Государство по своей воле подчеркивает С.В. Черниченко, ¾ не в состоянии изменить объективные границы международного права, «заставить» нормы, созданные участниками межгосударственных отношений для регулирования этих отношений, оставаясь таковыми, начать регулировать внутригосударственные отношения. Если какая-либо норма (или индивидуальная правовая установка) непосредственно адресуется государством участникам внутригосударственного отношения (или международного отношения немежгосударственного характера), она объективно не может быть международно-правовой: субъекты соответствующего отношения не являются участниками межгосударственного общения, и само это отношение не может стать межгосударственным».  

2. В правовой доктрине общепризнанна точка зрения, согласно которой термин "корпорация" происходит от латинского выражения "corpus habere", обозначающего права юридической  личности. Несмотря на то что понятие "корпорация" не упоминается в источниках римского права, оно использовалось исследователями в юридической науке для обозначения существовавших в Римской империи частных союзов. Следует отметить, что союз людей у римлян обозначался именно термином "corpus". Доминирующей в науке считается точка зрения, согласно которой идея корпорации как самостоятельного, имущественно обособленного субъекта права независимо от лиц, его составляющих, возникла в отношении муниципий. Муниципия представляла собой местную общину, часть государства, получившую определенную хозяйственную независимость. В сфере гражданского оборота муниципии выступали как частное лицо. В дальнейшем было признано, что юридическое существование корпораций не прекращается и не нарушается выходом отдельных его членов из состава объединения. Следовательно, был выработан важнейший принцип существования корпорации независимо от изменения состава ее членов (даже при наличии только одного члена корпорация юридически продолжает существовать). Изложенное позволяет утверждать, что римские правоведы заложили основы понимания корпорации как юридического лица и характера взаимодействия такого юридического лица и его членов.

Существует  множество теорий, которые охватывают те или иные стороны деятельности ТНК, но полномасштабного изучения их деятельности до сих пор произведено не было. Существующие научные концепции являются весьма спорными и не находят полного одобрения ¹.