Применение коллизионных норм в международном праве

      Подводя итог по данному вопросу  отметим, что хотя правоприменитель  в процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы,  не может быть полностью идентичным применению отечественного права. 

     Не исключено также, что при  переводе на родной язык того  или иного нормативного акта может быть  изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных вопросов. 
 
 
 
 
 
 
 

                                     3.2. Оговорка о публичном порядке 

       В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда применение иностранного права обязательно для правоприменителя. Однако существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici).

       Согласно правилам, действующим  в ряде стран, иностранный закон,  к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

       Понятие публичного порядка в  судебной практике и доктрине  многих государств отличается крайней неопределённостью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой.  Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.

       Так, например, по законам ряда  европейских государств женщина  не имеет права вступать в  брак в течении определённого  времени (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин. 

       Ограничения применения иностранного  закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст.158 Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречит основам государственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации”. О публичном порядке говорится также и в Законе Российской Федерации “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36), в котором в частности закреплено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что “сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна”.

       Проанализировав ряд законодательных  актов Российской Федерации, содержащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в российском праве понятие “публичного порядка” либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная формулировка “основы правопорядка”, которая сама нуждается в расшифровке. Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникающие у правоприменителя вопросы, представляется разумным, пока третья часть не вступила в силу, закрепить в главе VII ГК РФ понятие, дающее определение данного термина.

       Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто встречаемые при попытке охарактеризовать содержание “публичного порядка”. Во-первых, это основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства; во-вторых, это нормы морали и справедливости; в-третьих - конкретные интересы государства или его членов; в-четвёртых, в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу, в “публичный порядок” включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

       При обосновании применения оговорки  о публичном порядке нарушением  норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие  в собственном обществе представления  о них. Так, английские юристы  Д.Чешир и П.Норт отмечают применение оговорки в случаях, “когда игнорируются фундаментальные концепции справедливости в её английском понимании” и “когда нарушаются английские концепции морали”.³⁰

       В мировой практике известны  два вида оговорки о публичном  порядке: позитивная и негативная. Позитивная (именуемая по её происхождению “франко-итальянской”) представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Отсюда название “позитивная”: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна.

       В отечественной практике применение  оговорки о публичном порядке  встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени российские юристы вынуждены были раскрывать содержание этого правового института, опираясь лишь на иностранную судебную практику, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что практически полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием нового Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, причём не только арбитражные, но и общей юрисдикции, в будущем всё чаще будут сталкиваться с иностранным правом.

       Прецеденты существуют уже сейчас. Так, при рассмотрении в Городском  суде г .Москвы ходатайства  об отмене решения Морской  арбитражной комиссии при Торгово-промышленной  палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского морского пароходства (Рига) против Государственного внешнеэкономического объединения “Продинторг” (Москва), был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку (п/п 2 п.2 ст.34 Закона о международном коммерческом арбитраже).

        Как уже было отмечено выше  в российском праве применение  оговорки о публичном порядке  встречается достаточно редко.  В связи с этим интересно  рассмотреть как решается этот вопрос в иностранном праве.

     Профессор С.К.Май в работе  “Очерки общей части буржуазного  обязательственного права”³¹ рассматривая наиболее важные моменты этой проблемы писал, что помимо договоров, недействительных вследствие фактической невозможности, существующей уже в момент заключения их, недействительными по разным буржуазным правовым системам являются и договоры, предмет которых составляет действие, противоречащее “нравственным требованиям”, “добрым нравам” или “публичному порядку”. Что касается критериев: “нравственные требования”, “добрые нравы” или “публичный порядок”, то содержание этих критериев лишено какой бы то ни было определённости. Они представляют собой  наиболее яркий образец так называемых “каучуковых норм”, позволяющих суду вкладывать в них произвольное содержание.

     По английскому праву признание   договора  незаконным на основании  норм общего права может иметь  место в случаях, когда предмет  договора отвергается общим правом  как противоречащий  публичному  порядку. В подтверждение этого  можно привести фундаментальную работу английского юриста Э.Дженкса, составленную ещё в 1938 году - “Свод английского гражданского права”³². Автор употребляет термин “Публичный порядок” в параграфах 105 и 106, касающихся незаконных и безнравственных предметов сделки, а именно: “ Сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим публичному порядку, не может служить основанием иска” (пар.105).

        В США публичный порядок - это  термин, охватывающий основные принципы справедливости и морали в совместном проживании граждан. Нормы американского законодательства содержат правила, по которым сделка признаётся незаконной по смыслу, если заключение договора или его исполнение является преступным, противоправным или иным образом противоречит “публичному порядку” (п.IV Свода договорного права США).

        Во французском  гражданском   законодательстве недействительность  договоров вследствие недопустимости их предмета может вытекать из ст.6 ГК Франции, согласно которой в частных соглашениях не допускаются отступления от законов, затрагивающих публичный порядок.

      Нормы, предусматривающие недействительность  договоров, противоречащих закону, содержатся в швейцарском обязательственном  законе (ст.20), в австрийском всеобщем гражданском уложении (пар.879), в Гражданском кодексе Италии (ст.1418) и в японском гражданском кодексе (ст.90). Причём в швейцарском, австрийском и японских законах говорится вместе с тем о недействительности договоров, противоречащих добрым нравам.

       В рамках данного  вопроса  необходимо отметить ещё одну  современную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную. Так, например, швейцарский Закон о международном частном праве 1987 года предусмотрел в своих нормах защиту “публичного порядка” иностранного государства. Эта новация связанна с общей концепцией закона о применении “права наибольшей связи”, согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право.

       Подобные новеллы привели к  тому, что в ряде стран возникли  идеи о существовании императивных норм, не являющихся частью “публичного порядка”, и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм. Однако такое мнение представляется спорным, так как они не могут действовать отдельно от “публичного порядка”, поскольку  выражают оговорку о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Они обе выражают концепцию “публичного порядка”.

       В российской правовой доктрине одним из первых исследователей значения императивной нормы в международном частном праве был О.Н.Садиков, заметивший, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнёс усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н.Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей.³³