Прецедент как источник международного права

Заметим, что в странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. В этой системе прецеденты вышестоящих судов определяют единообразие судебной практики.

Однако Россия относится к системе романо-германского права, где ключевую роль в регулировании правоотношений играет закон и его правоприменение. Таким образом, можно надеяться, что Россия строит собственную правовую систему из лучших частиц различных систем.24

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА V. ВОЗМОЖНОСТЬ ПОЯВЛЕНИЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА В УКРАИНЕ

С учетом того, что 75% общих дел Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) имеют украинские корни, а 90% от этих 75% дел - типичные, назрела острая потребность имплементации судебной практики ЕСПЧ в национальную судебную систему. К сожалению, пилотные решения, принятые Европейским судом, в Украине не выполняются, и хотя Европеская конвенция превалирует над нормами национального права, о ней в судах слышно редко.

Cудьи говорят, зачем мы  будем это изучать, если защитники  этим не пользуются, а защитники  утверждают, что им это тем  более ни к чему, раз судьи  с европейским подходом незнакомы. Получается, замкнутый круг. И хотя  возложенное на суды обобщение  судебной практики является очень  важным инструментом недопущения  неоднозначной трактовки закона, к становлению прецедента как  источника права в Украине  национальная судебная практика  имеет весьма опосредованное  отношение.

Напомню, что судебный прецедент есть ни что иное, как решение определенного высшего судебного органа по конкретному делу, которое  на будущее принимается  за образец в сходных случаях, в то время как судебная практика – это, прежде всего, итог однозначного применения закона, служащий исключительно аргументом в системе доказывания. Говоря о прецедентном праве в Украине, считаю необходимым подчеркнуть, что мы никогда не получим тот аналог прецедентного права, который существует в англо-американской системе ввиду противоречий такового нашей традиционной системе права.

Однако с введением в действие Закона Украины № 3477-IV от 23.02.2006 г. «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека»25 в Украине заговорили именно о прецеденте. Связано это с тем, что ст. 17 данного нормативного акта прямо предписывает национальным судам применять при рассмотрении дел не только Европейскую Конвенцию, но и практику ЕСПЧ «как источник права». Согласно этому определению, данному в Законе, судебная практика Европейского суда по правам человека является прямым производным и не может существовать отдельно от Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а Конвенция не может существовать и функционировать без соответствующих решений ЕСПЧ. Утверждает в таком заключении и ст. 19 Конвенции, где дословно сказано, что «Европейский суд по правам человека учреждается для обеспечения соблюдения Высокими Договаривающимися Сторонами их обязательств по Конвенции и протоколам к ней».26 Получается, что решения ЕСПЧ в качестве неотъемлемой составляющей части Конвенции равны по силе положениям Конвенции, ратифицированной Законом Украины № 475/97-ВР от 17.07.97,27 то есть имеют силу международного договора, согласие на обязательность которого было дано Верховной Радой Украины в соответствии с Законами Украины   № 475/97-ВР от 17.07.97г. и № 3477-IV от 23.02.2006 г.28

Я часто сталкиваюсь с распространенным заблуждением, что указанная судебная практика по своей силе равна Закону, хотя на самом деле ее юридическая сила выше, и это прямо следует из правовых норм. В частности ч.3 ст. 4 Хозяйственно-процессуального кодекса Украины утверждает: «Если в международных договорах Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законодательством  Украины, то применяются правила международного договора».29 Аналогичные нормы содержатся в Уголовном  кодексе Украины (ч.1 и ч.5, ст.3 УК)30, в Кодексе административного судопроизводства Украины (ч.6, ст.9 КАСУ) и в Гражданско-процессуальном кодексе Украины (ч.2 ст.3 ГПК)31. Таким образом, нельзя оправдывать медлительность имплементации судебной практики ЕСПЧ ее инородностью в контексте традиционного законодательства. Скорее уж торможение процесса продиктовано неискушенностью национальных юристов, которая, в свою очередь, вызвана низкой мотивацией и дефицитом информации, труднодоступность которой повсеместно признается ведущими специалистами в этой отрасли

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основе проделанной работы, по моему мнению, прецедент является определенным правоположением, основывающийся на не поддающимся обобщению законе, т.е. единичном, который помогает правильно понимать правовые нормы.

Одним из главных факторов, является рассмотрение прецедента в международных отношениях. Этому пункту я уделила особое значение. Как уже оговаривалось выше, в международных отношениях сейчас наиболее распространена тенденция к решению вопросов путем переговоров и заключением международных договоров.Такой принцип я рассмотрела на основе Косовского прецедента.

Главный вопрос в изучении моей темы, это является ли прецедент источником права. Без сомнения прецедент является источником права. Но что касается российской правовой системы, официальным источником права его назвать пока нельзя, хотя несомненно прослеживается влияние прецедента на процесс правоприменения. Из этого следует, что можно говорить об определенной стабилизирующей роли прецедента в установлении и регулировании общественных отношений. Что же касается англо-саксонской правовой системы, то прецедент является официальной и сформулированной судьями нормой.

Если же рассмотреть внедрение прецедента в идеале, то для того, чтобы он смог прижиться в нашей стране, надо: законодательно закрепить за судами правотворческую функцию; создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента; создать орган - фильтр, который бы отменял прецеденты, которые не соответствуют (или перестали соответствовать) реалиям общественной жизни.

В связи с вышесказанным полагаем необходимым в плане совершенствования законодательства:

- легально закрепить право судов на нормотворчество «субсидиарно» к нормативно-правовым актам, не только в случаях пробелов, как это указано в ГК РФ (что применимо не ко всем отраслям права), но и в случаях неясности и противоречивости законодательства; так, в законах ряда европейских государств содержатся формулы примерно следующего содержания: суд не может отказать в рассмотрении дела по мотивам неясности, противоречивости или неполноты законодательства (Франция, Швейцария); похожие правила содержались в дореволюционном российском и в первые годы в послереволюционном советском законодательстве;

- лишить разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ обязательной юридической силы;

- подробно регламентировать праворазъяснительную деятельность Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ, восприняв и даже увеличив ту степень подробности регулирования, которая свойственна «старому» Закону РСФСР «О судоустройстве в РСФСР» (в отношении Верховного Суда РСФСР), в частности дополнить требованиями обязательной мотивировки правовой позиции Суда, правом судей Пленумов высказывать и оформлять «особые мнения»;

- более подробно регламентировать деятельность Конституционного Суда РФ, ограничив свободу его правотворения; показательно, что вопросу толкования Конституции РФ в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» сейчас посвящено всего 2 статьи: право на обращение в суд и обязательность решений суда;

- «правила толкования» целесообразно закрепить и для иных судов, чтобы поставить под легальный контроль их правотворческую деятельность (такой опыт существует в США, Великобритании и др.); это проблема комплексного, межотраслевого характера, т.к. соответствующие правила неизбежно будут различаться в разных отраслях права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

I.Источники

1. Гражданско-процессуальный кодекс Украины(ч.2 ст.3 ГПК).-Режим доступа: http://meget.kiev.ua/kodeks/gpk/ (дата обращения:05.05.12)

2. ЗАКОН УКРАИНЫ  от 23 февраля 2006 года №3477-IV  «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека».-Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=18190 (дата обращения: 05.05.12)

3. Закон Украины   № 3477-IV от 23.02.2006 г

4. Закон Украины   № 475/97-ВР от 17.07.1997г

5. Кодекс административного судопроизводства Украины(ч.6, ст.9 КАСУ).-Режим обращения: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2747-15 (дата обращения: 05.05.12)

6. Конвенция "О Защите прав человека и основных свобод"  от 4 ноября 1950 года.- Режим доступа: http://www.evrosud.ru/konvenciya.htm (дата обращения: 05.05.12)

7. Уголовный Кодекс Украины (ч.1 и ч.5, ст.3 УК).- Режим доступа: http://pravoved.in.ua/section-kodeks/134-yku.html (дата обращения: 05.05.12)

8. «Собрание законодательства Российской Федерации», 08.02. 2010, № 6, ст. 699

II. Исследования

9. Апарова Т.В. «Суды и судебный процесс Великобритании», М.: МПЭ, 1996 г.-С.25-2831 Юридический словарь. 2000.- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/lower/17543 (дата обращения: 20.04.12)

10. Большой англо-русский и русско-английский словарь. 2001.- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/eng_rus/243132/%D0%BF%D1%80%D0%B5%D1%86%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B5 (дата обращения: 20.04.12)

11.Большой Энциклопедический  словарь, 2000- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc3p/243398 ( дата обращения: 20.04.12)

12. Большой юридический словарь. Академик.ру. 2010.- Режим доступа: http://jurisprudence.academic.ru/5144/%D0%BF%D1%80%D0%B5%D1%86%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B5_%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE (дата обращения: 20.04.12)

13. Романов А.К. «Правовая система Англии», М.: Изд-во «Дело» 2000 г.-С.142-144

14. Словарь иностранных слов русского языка-Чудинов А.Н., 1910-Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_fwords/28959/%D0%9F%D0%A0%D0%95%D0%A6%D0%95%D0%94%D0%95%D0%9D%D0%A2 (дата обращения: 20.04.12)

15.Современная энциклопедия, 2009-Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc1p/38810 ( дата обращения: 20.04.12)

16. Тимофеев А.Ю. История Косово: 1879—1903.-Режим доступа: http://rossia.org/dossier/balkans/ (дата обращения: 02.05.12)

17. Толковый словарь Ожегова. С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. 1949-1992.-Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/180482 (дата обращения:20.04.12)

18.Энциклопедический словарь экономики и права. 2005 – Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_economic_law/12126/%D0%9F%D0%A0%D0%95%D0%A6%D0%95%D0%94%D0%95%D0%9D%D0%A2%D0%9D%D0%9E%D0%95 (дата обращения: 20.04.12) 

19. Юридический словарь. 2000.- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/lower/17543 (дата обращения: 20.04.12)

III.Cтатьи

20.Апарова Т.В. «Основные тенденции английского прецедентного права», учен.зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17.

21.Валецкий О.В. Истоки и течение сербско-албанской борьбы за Косово и Метохию.- Режим доступа: http://artofwar.ru/w/waleckij_o_w/istokiitechenieserbsko-albanskojborxbyzakosowoimetohijuchastxperwaja.shtml (дата обращения: 2.05.12)

22.Верещагин А. Прецедентное право: теперь и в России. Пять мифов о роли судебного прецедента в нашей стране и в мире.- Режим доступа: http://www.forbes.ru/column/47477-pretsedentnoe-pravo-teper-i-v-rossii (дата обращения: 05.05.12)

23.Газета «Ведомости», № 48 (2566) от 19 марта 2010

24.Гуськова, Е. Ю. Косовский узел. Терроризм как метод достижения независимости. Интервью // Литературная газета. 2008. - № 1 (6153). С. 3.

25.Иванов А. Гражданское право: Речь о прецеденте.- Режим доступа: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2010/03/19/228520 (дата обращения: 05.05.12)

26. Козочкин И.Д. Реформа американского права//Государство и право.-1993.-№9.-С.142-152

27.Международный суд ООН  признал независимость Косово.-Режим  доступа: http://www.talish.info/news/mezhdunarodnyj_sud_oon_priznal_nezavisimost_kosovo/2010-07-22-1337 (дата обращения: 02.14.12)

28.Овчинский, В. С. “Независимость”  Косово в зеркале теневой политики: Аналитический доклад. / В.С. Овчинский. – М.:ИНФРА-М, 2008. – 32 с.

29.Отчет о заседании Совета Безопасности от 18. 01. 2008.-Режим доступа: http://www.un.org/ru/documents/ods.asp?m=S/PV.5839  (дата обращения: 28.04.12)

30.Республика Косово.-Режим доступа: http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A0%D0%B5%D1%81%D0%BF%D1%83%D0%B1%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D0%B0_%D0%9A%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%B2%D0%BE (дата обращения: 25.04.12)

31.Реформа американского права//Государство и право.-1993.-№9.-С.142-152

32.Трухачев. «Независимость» Косово: первый шаг к великой Албании.- Режим доступа: http://win.ru/school/3557.phtml (дата обращения: 28.04.12)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 Словарь иностранных слов русского языка-Чудинов А.Н., 1910-Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_fwords/28959/%D0%9F%D0%A0%D0%95%D0%A6%D0%95%D0%94%D0%95%D0%9D%D0%A2 (дата обращения: 20.04.12)

2 Современная энциклопедия, 2009-Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc1p/38810 ( дата обращения: 20.04.12) 

3 Большой Энциклопедический словарь, 2000- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc3p/243398 ( дата обращения: 20.04.12)

4 Толковый словарь Ожегова. С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. 1949-1992.-Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/180482 (дата обращения:20.04.12)

5 Юридический словарь. 2000.- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/lower/17543 (дата обращения: 20.04.12)

6Энциклопедический словарь экономики и права. 2005 – Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_economic_law/12126/%D0%9F%D0%A0%D0%95%D0%A6%D0%95%D0%94%D0%95%D0%9D%D0%A2%D0%9D%D0%9E%D0%95 (дата обращения: 20.04.12) 

7 Большой юридический словарь. Академик.ру. 2010.- Режим доступа: http://jurisprudence.academic.ru/5144/%D0%BF%D1%80%D0%B5%D1%86%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B5_%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE (дата обращения: 20.04.12)

8 Большой англо-русский и русско-английский словарь. 2001.- Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/eng_rus/243132/%D0%BF%D1%80%D0%B5%D1%86%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B5 (дата обращения: 20.04.12)

9 Романов А.К. «Правовая система Англии», М.: Изд-во «Дело» 2000 г.-С.142-144

10 Апарова Т.В. «Суды и судебный процесс Великобритании», М.: МПЭ, 1996 г.-С.25-28

11 Апарова Т.В. «Основные тенденции английского прецедентного права», учен.зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17.

12 Козочкин И.Д. Реформа американского права//Государство и право.-1993.-№9.-С.142-152

13 Республика Косово.-Режим доступа: http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A0%D0%B5%D1%81%D0%BF%D1%83%D0%B1%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D0%B0_%D0%9A%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%B2%D0%BE (дата обращения: 25.04.12)

14 Отчет о заседании Совета Безопасности от 18. 01. 2008.-Режим доступа: http://www.un.org/ru/documents/ods.asp?m=S/PV.5839  (дата обращения: 28.04.12)

15 Вадим Трухачев. «Независимость» Косово: первый шаг к великой Албании.- Режим доступа: http://win.ru/school/3557.phtml (дата обращения: 28.04.12)

16 Гуськова, Е. Ю. Косовский узел. Терроризм как метод достижения независимости. Интервью // Литературная газета. 2008. - № 1 (6153). С. 3.