Международное частное право как отрасль науки

Тема 3.  Международное частное право как отрасль науки (2 часа)

1. Становление и развитие науки МЧП.
2. Дуализм науки МЧП.
3. Общая характеристика основных школ МЧП.
4. Российская школа МЧП

1. Становление и развитие  науки МЧП.

ПЕРВЫЕ ДОКТРИНЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. ГЛОССАТОРЫ И ПОСТГЛОССАТОРЫ

Можно сказать, что международное частное право в том виде, в каком существует сейчас, начиналось с суждений Алдрига, глоссы Акурсия, договора князя Олега с греками, который содержал норму о том, как наследуется имущество русских, находящихся на службе в Греции (911 г. н. э.).

История международного частного права – это история коллизионного права, обязанного своим появлением международному гражданскому процессу, международному гражданскому обмену и различиям в частном праве. Необходимость в коллизионном праве наиболее ярко проявилась в связи с экономическим подъемом городов северной и средней Италии в XIII–XV вв. н. э., с образованием промышленных центров, формированием городских общин, каждая из которых следовала своему собственному своду обычаев, которые именовались статутом. Коллизия статутов вынуждала юристов искать пути их разрешения, обращаясь к главному в те времена авторитету – источникам римского права. Объяснения истолкования текста источника принимало форму глоссы. Глоссирование текстов источников римского права входило в программы обучения в школе XII в. до н. э. (чтение Дигест). Учитель читал вслух и правил язык рукописного текста, а студенты следили за ним по своим, обычно взятым в аренду, рукописным копиям и делали пометки. К этому занятию применялся термин «лекция», обозначающий чтение. Поскольку текст был труден, его приходилось объяснять. Таким образом, после чтения текста учитель обязательно объяснял его – глоссировал, т. е. растолковывал слово за словом. Студенты записывали диктуемые лекции между строчками текста и в очень скором времени глоссы приобретают более серьезный авторитет, нежели сами Дигесты.

Около 1250 г. «Глосса Ординария Окуссия» стала общепринятой работой по Дигестам вообще и по коллизионному праву в частности.

Вслед за Окуссием последовали постглоссаторы, или, как их еще называют, комментаторы, но они уже комментировали и сами тексты, и существующие глоссы.

Одним из институтов, который уходит своими корнями в те времена, является оговорка о публичном порядке, которая делает акцент на территориальности «местного» публичного порядка. Однако в учениях глоссаторов и постглоссаторов еще не выделялось понятие «публичный порядок», но уже говорилось о том, что все законы и статуты должны действовать только на определенной территории. Таким образом, для того чтобы в полном объеме соблюдались интересы общества и государства, а также не нарушались основы правовой системы и нормы морали, римское государство категорически запрещало применение на своей территории иностранных законов.

В XVI–XVII вв. в учениях известных голландских статутариев отца и сына Вутов получил свое развитие такой институт международного частного права, как взаимность. Однако в самом первом своем проявлении он носил название comitas gentium (международная вежливость). Тот период в Голландии был обусловлен строгой территориальностью действия местных обычаев. Однако Вуты утверждали, что необходима во взаимоотношениях государств, как и в отношениях частных лиц, международная вежливость. Тем самым голландские юристы подчеркивали, что каждое государство вправе самостоятельно определять, в какой степени оно допускает действие законов другого государства на своей территории.

РУССКАЯ НАУКА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Термин «международное частное право» – американский, связанный с именем основоположника американской доктрины международного частного права Джозефа Стори, который впервые привел данный термин в комментариях к конфликтному праву (1834 г.).

Начиная с 40-х гг. XIX в. к этому термину стали обращаться и в европейских странах.

В России термин «международное частное право» был введен в научный оборот Н.П. Ивановым, автором написанной в 1865 г. в Казани работы «Основание частной международной юрисдикции», которая положила начало развитию в нашей стране науки международного частного права.

В дореволюционной литературе в области международного частного права в XIX в. и в начале XX в. наибольшей известностью пользовались труды следующих ученых: Н.П. Иванова, К. Малышева, Ф.Ф. Мартенса, Пиленко, Казанского. Разработка данных проблем, в отличие от международного публичного и гражданского права, началась в России сравнительно поздно.

В 1859 г. известный русский цивилист Д.И. Мейер в своих чтениях по русскому гражданскому праву изложил основные положения учения Савиньи о коллизиях закона.

Древнерусскому цивилисту К.И. Малышеву принадлежит заслуга в разработке учения о так называемых межобластных коллизиях, которое было весьма актуально в дореволюционной России. Объяснялось это тем, что на ее территории в то время действовали законодательные акты различных правовых систем (Свод законов России, Гражданский кодекс Наполеона).

Систематичную разработку вопросов международного частного права осуществил Ф.Ф. Мартенс в 11-м томе своего курса «Современное международное право цивилизованных народов» 1896 г.

В этом фундаментальном труде, переведенном на ряд языков, автор, выдающийся русский юрист и дипломат, исходит из норм связанности суверенного государства некоторыми основными началами международного частного права, выработанными в процессе межнациональной общины.

Под международным частным правом Мартенс понимал совокупность юридических норм, определяющих применение к данному правовому отношению заинтересованного лица в международном обороте права или закона отечественного или иностранного государства.

Профессор Мартенс исходил из международно-правовой концепции международного частного права. Следует отметить большую деятельность ученого в области кодификации международного частного права, он был первым делегатом на Гаагской конференции по международному частному праву и избирался ее вице-президентом.

Широким подходом к международному частному праву отличились работы профессора Казанского, который относил к международному частному праву не только коллизионные нормы, как это делал Мар-тенс, но и нормы материального права.

В этой связи Казанский говорил о двух задачах: создать всемирный гражданский оборот и обеспечить каждому конкретному лицу определенную совокупность прав; определить, законы каких государств должны применяться к тем или иным отношениям между лицами.

Международному гражданскому праву он посвятил особенную часть своего учебника, в которой определил общие начала, т. е. понятия и правовую природу международного гражданского права, он также говорил о договорах и кодификации данного права, упоминал о столкновениях (коллизиях)законов, дал анализ отдельных норм.

Таким образом, несомненная заслуга Казанского состоит в том, что он не ограничивал международное частное право рамками коллизионного права, хотя и не всегда последовательно проводил данную точку зрения в своих работах.

2. Дуализм науки МЧП.

Международноправовая наука в конце XIX века выдвигает другую теорию соотношения международного и внутригосударственного права, так называемую дуалистическую теорию. Если теория примата внутригосударственного права была в период ее возникновения и развития теорией крайне правых кругов в юриспруденции, то дуалистическая теория — теория представителей либерализма, представителей так называемого позитивного направления, характерного для науки международного права в период промышленного капитализма и отражающего в некоторой степени фритредерские тенденции во внешней политике государств, выступающих на мировой арене.

Дуалистическая теория была сформулирована и обоснована в монографии немецкого юриста Триппеля «Международное и внутреннее право» (1899 год) '. . Согласно дуалистической теории международное и внутригосударственное право существенно отличаются друг от друга прежде всего по регулируемым ими отношениям. «Внутреннее право определяется самим собой, оно ограничивается территорией одного государства и регулирует общие правовые отношения, которые возникают внутри государства между гражданами или государством и гражданами» 2. Международное право регулирует отношения между государствами как членами семьи народов. Дуалисты относят административное право, международное частное право и такие институты как гражданство к внутригосударственному праву, а, например, институт открытого моря, нейтралитета и др.к международному праву 3.

Во-вторых, международное право и внутригосударственное право отличаются друг от друга по источникам. К источникам международного права следует отнести международный обычай, правообразующие договоры, заключенные государствами.

Источник внутригосударственного права — обычай, развившийся в пределах данного государства, и акты его законодательной власти.

«Внутреннее право возникает и действие его ограничивается территорией одного государства, так как его источником является одна государственная воля. Можно сказать, что это право воплощает в себе ставшую объективной волю государства и представляет собой основу государственного организма» 4.

Оппенгейм, являющийся сторонником этой теории, добавляет еще один критерий отличия международного и внутригосударственного права — содержание самого права; внутригосударственное право есть право суверена над отдельными лицами, подчиненными его власти, международное право — это право не над суверенными государствами, а между ними, следовательно, право более слабое.

Дуалистическая теория объясняет образование международноправовых норм возникновением так называемой робщей воли государств. Эта общая воля проявляется в междугосударственном правообразующем соглашении, обязывающая сила которого основывается на том, что большинство государственных воль сливается в новую неразрывную, единую надгосударственную волю. Результатом столкновения собственной воли государства и воль других государств является новая (общая) воля, которой государство подчинено. Однако, «на государство нельзя возложить ничего, кроме того, что оно само на себя возложило» ':

Исходя из этого, дуалисты делают вывод, что международное право ни в целом, ни частично не может быть частью внутригосударственного права. «Международное публичное право и внутреннее право, — пишет Триппель, — представляют собой не только отдельные части, но и отдельные правовые системы. Это два круга, которые находятся во внутреннем соприкосновении друг с другом, но ни в коем случае не покрывают друг друга» 2.

Внутригосударственное право не обладает силой изменять или создавать нормы международного права точно так же, как международное право не обладает силой изменять или создавать нормы внутригосударственного права.

Внутренний закон, утверждают дуалисты, хотя иногда и зависит от международноправовой нормы, является правовой нормой, содержание которой отличается от содержания международноправовой нормы. Создание нормы внутреннего права — результат волеизъявления государства. Нормы международного права обязательны лишь в той степени, в какой государство «чувствует» себя связанным его предписаниями. Дуалисты подчеркивают, что опубликование договора обязывает не граждан, а только государство, граждан же обязывает государственная норма, которая может быть создана и путем опубликования3.

Основные отправные моменты этой теории, указанные выше, вызывали особенно резкие возражения у сторонников теории примата международного права. Так, например, Кельзен, возражая против дуалистической теории, говорит, что право создает не человеческая воля; правовая наука не является наукой о существующем, а является наукой о должном. Действие нормы зависит от другой нормы, от которой она происходит. Можно представить себе всю правовую систему как большую пирамиду, вершина которой состоит в высшей норме, называемой «основной нормой». Эта норма не может иметь над собой норму. Но так как действие норм зависит друг от друга, то основная норма является гипотетической. Существует лишь одна система, все части которой имеют общий источник в основной норме (Ursprungsnorm).

. Исходя из этого, Кельзен подчеркивает, что дуалистическая теория, проводя различие между внутригосударственным и международным правом по регулируемым ими отношениям, отрицает «общий принцип, связывающий находящиеся рядом правовые массы»1. Благодаря этому получается три правопорядка: национальный, иностранный и международный, то есть дуализм превращается в плюрализм. А плюрализм права ведет к государственному солипсизму.

Критикуя различие по источникам, Кельзен заявляет, что вся теория об источниках является теорией самоограничения государства, по которой последнее может возлагать на себя обязанности только   добровольно.   Эта тео-

Устанавливая различия международного и внутригосударственного права, дуалистическая теория соотношения последних исходит из неверного понимания права. Так, сторонник дуалистической теории Оппенгейм в работе «Международное право»3 определяет право как «совокупность норм человеческого поведения в обществе, которые по общему согласию этого общества подлежат осуществлению внешней силой» (внешней по отношению к личности, против которой эти нормы применяются). Идеалистически трактуя общество как существующее вечно вместе с таким общим правом, Оппенгейм считает, что человек является субъектом права, и тем самым смешивает международное право с внутригосударственным. Он

Анализируя соотношения международного и внутригосударственного права, сторонники дуалистической теории подчеркивают необходимость ряда презумпций, исходя из которых государственные суды могли применять нормы международного права, инкорпорированные специально во внутреннее право. Первая презумпция, о которой мы уже говорили, требует такого толкования внутренней нормы, которое устраняет противоречие. Вторая презумпция говорит, что в случае отсутствия «в законах цивилизованного государства определенных норм, требуемых международным правом, суды должны предполагать, что такие нормы молчаливо восприняты внутригосударственным правом страны» 1. В подтверждение данного тезиса у Оп-пенгейма (эта часть   работы   написана   Лаутерпахтом)