Происхождение права

     Классическое обоснование договорная теория получила в трудах Руссо.

Руссо считает, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства  и свободы надо заключить свободный  общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей совокупной силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше»⁹.

     Сторонники естественно-правовой теории происхождения права исходят из того, что народ обладает естественным, неотчуждаемым правом не только на сознание своего права на основе Общественного договора, но и на его защиту. Договорная теория оценивается ныне как прогрессивный шаг в обосновании происхождения государства и права, т.к. она обращала внимание на естественное право народа, собственно и создавшего государство своим договором, соглашением, а также право восстать против неугодной ему власти.

      В то же время существенный недостаток этой теории – преувеличение некоего абстрактного, идеального человека, который имеет возможность выступать сам от себя, независимо от влияния на него тех реальных социальных групп, членом которых каждый человек фактически является (семья, община, класс и т.п.).

     Договорная теория имеет поддержку и развитие и в наши дни; она используется демократическими и либеральными движениями для обоснования предлагаемых ими моделей государственного устройства.

Что касается обоснования происхождения и роли права, то договорная теория исходит из того, что существует два вида права (по происхождению): право естественное – присущее человеку от рождения (которое включает в себя право на жизнь, свободу, равенство, собственность и т.п.) и право позитивное – установленное (дарованное, данное) государством. Естественные права человека неотчуждаемы и неизменны (божественный закон). Следовательно, естественное право является высшим по сравнению с правом, исходящим от государства и представляющим собой совокупность норм, создаваемых для регулирования общественных отношений.¹⁰

Эти идеи позволяли критиковать действующее  право с позиции гуманизма, справедливости, демократизма и добиваться изменения  действующих правовых норм, если они  тормозили общественное развитие.

О естественном праве вспомнили политики и в  нашей стране в последние годы, когда возникла необходимость демократической  перестройки управления делами общества и государства.

В то же время естественное право, не будучи обеспечено и охраняемо государством, может стать эфимерным. Разумеется, сильное, развитое гражданское общество может добиться для каждого члена общества возможности самостоятельно защищать себя, свою семью, собственность и т.д. всеми доступными средствами, включая оружие. Однако это неоднозначный путь, чреватый самосудом, неоправданной жестокостью, другими крайностями, даже в цивилизованном обществе.

       В то же время нельзя допускать, чтобы граждане пассивно дожидались защиты и других милостей от государства, сами не имея права на самозащиту от преступлений и иных посягательств. Цивилизованный правовой институт необходимой обороны может служить средством разрешения этой проблемы. Как известно, право на необходимую оборону закреплено ныне в Конституции РФ, в действующем уголовном и административном законодательстве. Но все же в условиях современной российской действительности государство, значительно ослабив свою охранительную деятельность, не расширило возможностей граждан на самозащиту до размеров и пределов, необходимых именно в этих условиях. Здесь, как и в других вопросах социальной жизни, современное Российское государство демонстрирует свою неповоротливость, негибкость, чрезмерную занятость вопросами внутренней аппаратной самоорганизации и обустройства, то есть неспособность решать задачи надлежащего разумного управления делами общества. Естественно, что такое государство не устраивает подавляющее большинство населения страны. Народ вправе требовать перемен во взаимоотношениях между государством и обществом.¹¹

      Римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что «закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон». Тем не менее, «закон, властвуя над людьми, принуждает его ко многому, что противно природе».

      Теория насилия принадлежит к числу относительно новых теорий права. Идейные истоки этой теории зародились еще в эпоху рабовладения. Ее представители считали, что право может возникнуть лишь в результате насилия и завоевания. Научное обоснование теория насилия получает в XIX-XX веках.

      Наиболее характерные черты теории насилия изложены в работах Е. Дюринга, Л. Гумпловича, К. Каутского и других. Дюринг считал, что основой общественного развития являются формы политических отношений, а экономические явления -- это следствие политических актов. Первоначальный фактор возникновения права следует искать в непосредственной политической силе.

     Каутский также видит источник происхождения права во внешнем насилии, в войнах. Племя-победитель, по его утверждению, подчиняет себе побежденное племя, присваивает землю этого племени, а затем принуждает его систематически работать на себя, платить дань или подати, устанавливая определенные правила существования и, соответственно, правовой аппарат.

     При этом насилие рассматривается не как некое ограниченное, локальное, а как глобальное, к тому же «естественное» явление, порождающее не только единство противостоящих друг другу «элементов» государства -- победителей и побежденных, правящих и управляемых, но и имеющее далеко идущие социально-экономические последствия.

       По мнению сторонников теории насилия, государство всегда появляется в результате насилия одного племени над другим, в результате завоевания и порабощения более сильным племенем кочевников более слабого уже оседлого населения. Победители превращались в господствующую часть общества (класс), которая создавала государство как аппарат (орудие) и право как средство удержания в повиновении завоеванных народов. Побежденные обязаны работать на победителей, платить им дань (т.е. становятся угнетаемым, эксплуатируемым классом).

Теорию  насилия следует расценивать  как вторичную, не объясняющую сущностных причин происхождения государства и права. Большинство ученых полагают, что для возникновения государства необходим соответствующий уровень экономического развития общества, а не сами по себе завоевания.¹²

        Отвергать полностью теорию насилия нельзя не только из формальных соображений, но и на основании исторического опыта, который подтверждает, что завоевание одних народов другими являлось реальным фактором существования государственности исторически длительное время (например, Золотая Орда). В более позднее время непосредственное насилие сыграло решающую роль в образовании американского государства: борьба между Севером и рабовладельческим Югом в итоге привела к образованию США. Ясно, что эти реальные факты исторической действительности лишь частично подтверждают истинность теории насилия, но не позволяют игнорировать ее научные положения.

       Расовая теория берет свое начало еще в эпоху рабовладения, когда в целях оправдания существующего строя развивались идеи естественного деления населения в силу у прирожденных качеств на две породы людей - рабовладельцев и рабов. Наибольшее развитие и распространение расовая теория права получила в конце XIX - первой половине XX в. Она легла в основу фашистской политики и идеологии.

Содержание  расовой теории составляли развиваемые  тезисы о физической и психологической  неравноценности человеческих рас. Положения о решающем влиянии  расовых различий на истории, культуру, государственный и общественный строй. О делении людей на высшую и низшую расы. Из которых первые являются создателями цивилизации и призванная господствовать в обществе и государстве. Вторые не способные не только к созданию, но даже и к усвоению сформированной цивилизации. Их удел - слепое и беспрекословное повиновение. С помощью государства и права высшие расы должны господствовать над низшими.

Один  из основателей расовой теории француз  Ж. Гобино (1816-1882 гг.) объявлял арийцев «высшей расой», призванной господствовать над другими расами. В фашисткой Германии была предпринята попытка переписать всемирную историю заново как историю борьбы арийской расы с другими расами. Носительницей духа высшей арийской расы объявлялась Германия. К низшим расам относились семиты, славяне и другие.

Важным  средством решения всех важнейших  государственно-правовых и божественных проблем объявлялась война.

Исторически расовая теория изжила себя и была полностью дискредитирована несколько  десятилетий назад. Она не используется больше как официальная или даже полуофициальная идеология. Но как «научная», академическая доктрина она имеет хождение в некоторых странах и в настоящее время.

          В конце XVIII - начале XIХ века возникла историческая школа права (К.Ф. Савиньи, ГФ. Пухта). Ее сторонники отрицали существование естественного права. Позитивное право, по их мнению, не творится произволом законодателя, а является закономерным продуктом народной жизни. Согласно исторической школе право всегда «национально» и в разные эпохи имеет различное содержание.

Во второй половине XIX века сложилась позитивная теория права (И. Бентам). С точки  зрения этой теории право творится государством -- это нормы государства, направленные на удовлетворение интересов человека. Вскоре позитивизм становится одним из основных направлений теории права (К. Бергбом - в Германии, Г.Ф. Шершеневич - в России, Д. Остин - в Англии). Главный тезис юридического позитивизма - признание правом только норм, создаваемых государством для общего блага или для удовлетворения интересов человека. При этом не отрицается и то, что в праве воплощаются идеи справедливости, и то, что право становится обязательным для самого государства. Однако только та справедливость, которая получает защиту государства, есть право.

Позитивистская  юриспруденция в начале 20 века нашла  свое продолжение в современном  нормативизме, «чистой теории права» Г. Кельзена. Он видел все право  в виде «лестницы норм», на вершине  которой стоит «основная норма», а в самом низу - индивидуальные акты, судебные решения. Каждая нижестоящая норма вытекает из вышестоящей. Не государство формирует право, а оно существует благодаря признанию со стороны общества. «Основная норма» не нуждается в объяснении -- она выводится чисто логически, являясь высшим критерием познания права. По этой концепции юридическая наука должна заниматься исследованием действующих норм с использованием инструментов формальной логики. Вопросы сущности права лежат вне сферы интересов юристов.

      Историко-материалистическая теория (XIX век). Наиболее разработанным аспектом этой теории является марксизм. Основные идеи К. Маркса и Ф. Энгельса о причинах происхождения государства изложены Ф. Энгельсом в работе “Происхождение семьи, частной собственности и государства” (1884). Марксистская теория оказала большое влияние на процессы создания государств социалистического типа в России и Восточной Европе в начале – середине XX века.

Этой  теории свойственен последовательный материалистический подход, логическая стройность и четкость изложения. Однако практика и новые научные исследования выявили также и целый ряд ее недостатков.

Материалистический  подход к анализу причин возникновения  государства (и права) состоит в  том, что государственная организация  общества не послана Богом, является на свет не в силу факта изменения общественных нравов как такового и не в результате осознания ценности государства людьми, а в силу коренных экономических преобразований, происходивших в самом первобытном обществе. Эти преобразования привели к его разложению, образованию классов, частной собственности и государства. Государственная организация пришла на смену родоплеменной, а право – на смену обычаям и традициям догосударственного строя. Это произошло в ходе естественного развития общества.

          Известные в истории три крупнейших разделения труда (отделение скотоводства от земледелия, ремесла от земледелия и появление торговли) существенно повлияли на ускорение роста производительности труда, у людей появилась возможность производить продукции больше, чем это было необходимо для элементарного обеспечения и поддержания жизни. Стало экономически выгодно использовать чужой труд (пленных, становившихся рабами, и тех, у кого не было собственности по каким-либо иным причинам).      По мере разделения труда имущественное расслоение общества на экономически господствующие и угнетаемые классы значительно ускорилось. Имущественное неравенство влекло неравенство социальное. Из общества выделился особый слой людей (преимущественно представителей экономически господствующего класса), основным занятием которых стало осуществление властных и управленческий функций. Таким образом возник государственный аппарат, которому были подчинены вооруженные формирования и учреждения, обеспечивавшие интересы господствующего класса путем применения принуждения (суды, тюрьмы, полиция).