Пробелы в праве

3.2 Аналогия  права

      Наряду с аналогией закона  в юридической литературе обычно указывается аналогия права. Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналогией закона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай. Этот прием применения права возможен в самых исключительных случаях, так как развернутое и стабильное законодательство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность решить на основе закона любой спор о праве гражданском. Следует признать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении непредусмотренного законом случая на основании  общих принципов законодательства по данному вопросу. В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регулирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вынесении решения на основе общих принципов и смысла законодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных переходов от одного типа общества к другому, когда старое законодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия кодексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами «революционного правосознания». Индивидуальный характер правоприменительной деятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юридического дела. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

      В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на  то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении  норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях  безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

     Статья 6 Гражданского Кодекса Российской Федерации допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, часть 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

     А часть 2 ст. 6 Гражданского кодекса в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

     Таким образом,  для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 Гражданского кодекса). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.⁸ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Заключение 

          В данной работе рассмотрено понятие, причины возникновения, способы устранения пробелов в праве, а также применение права по аналогии, как способ преодоления пробелов в законодательстве. Определена сущность пробела: пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и др. отношений). Также рассмотрена классификация пробелов в праве, определено ее значение в правоприменительной практике, разграничение пробелов на мнимые и действительные.

          Исследованы способы преодоления и устранения пробелов в праве, применение аналогии закона и аналогии права в деятельности судов.

     На  данный момент именно судьи несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституции РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

     Такая ситуация, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут  мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

     Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки  ее негативного воздействия можно  только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный фактор решения данной проблемы. 

     Список использованных источников 

1. Конституция Российской Федерации./ Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.
2. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 г.
3. Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996
4. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер
5. Аввакумов. С.Р. Основы логики и дедукции. М.: ГРП. Магнум.2000г. 344с
6. Абдулаев М.И. Проблемы теории гражданства и права.: СПб., 2005,
7. Алексеев С.С. Государство и право, М., 1993 г.
8. Ахно В.В. Проблемы теории государства и права. М.: Юристъ, 2004
9. Васильев А.В. Теория государства и права. Изд-во РАГС, 2004
10. Венгеров А.Б. Теория государства и права, М., 1998
11. Власов В.И. Теория государства и права Н/Д Феникс М., 2004.
12. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М., 1974
13. Лазарев В.В. Теория государства и права, М., 1992
14. Марченко М.Н. Теория государства и права. МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 2005
15. Морозова Л.А. Теория государства и права М.: Юристъ 2005-344с.
16. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2000
17. Мозолин В. П., Малеина М.Н. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой. М., 2005.
18. Перевалов В.Д. Теория государства и права М.: Норма, 2004
19. Седых В.М. Теория государства и права М.: Юстицинформ, 2000
20. Спиридонов Л.И Теория государства и права М., 2001
21. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве, М.: Вестник МГУ, 2004