Пробелы в праве

             Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2.Проблемы  и пути устранения  пробелов в праве

2.1 Проблематика пробелов в праве в правоприменительной деятельности

            Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все  времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом  Наличие пробелов способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленных экономических преступлений. Механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства.⁴ Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.

Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод личности, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п. Выполнение этой задачи сопровождалось стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства. Однако результатом такой стремительности, а равно — продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и других отношений, явилось возникновение многочисленных ситуаций не урегулированных, либо недостаточно полно урегулированных правовыми нормами. Другой немаловажной предпосылкой недостатков сформированного в современной России правового пространства являются недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов. Не вдаваясь в анализ проблем, существующих в настоящее время в сфере законотворчества, отметим лишь, что в числе важнейших из них исследователи  называют: недостаток конституционного контроля на стадии законотворчества; ошибки формирования текста законодательного акта — перевода разработанного законодательного решения в юридические конструкции и формулы; недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; отсутствие полной, корректной и практичной модели качественного закона (нормы закона); отсутствие логики и последовательности в изменении законодательства; ошибки проектирования законодательного решения. В итоге многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами, содержат неясности, а в субъектах Федерации принимается большое число нормативно-правовых актов, противоречащих Конституции Российской Федерации и федеральным законам РФ. К сказанному можно добавить низкий в целом уровень правового сознания и правовой культуры населения, широко распространенный в обществе правовой нигилизм. Как следствие, действующее сегодня в России законодательство изобилует, пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.

  О том, что процесс создания в России  правовой системы идет сложно и противоречиво, аналитики пишут давно. Ведущими российскими правоведами в связи с этим неоднократно ставился вопрос о повышении требований к ее внутреннему единству, органичности и целостности, воспринимаемых в качестве обязательного признака реального, действующего права⁵. Актуальность предъявляемых требований подтверждается созданием в  России Центра мониторинга правового пространства и правоприменительной практики, действующего сегодня при верхней палате российского парламента и ставящего своей целью организацию гуманитарной экспертизы нормативных правовых актов, отслеживания динамики их действенности и   эффективности. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что в государствах, где только начинают утверждаться принципы демократии и разделения властей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосфера неуверенности. Тем не менее, необходимо констатировать, что подобная неуверенность только таким может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прав и свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Проблемы и неуверенность проявляется на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменилась за 250 лет, на зато меняется, само собой разумеется, соответствующий  социальный и политический контекст.                                Запутанность и неопределенность, так называемая «пробельность» права в России является одной из существенных проблем периода реформирования.

2.2 Способы  устранения и преодоления пробелов в праве.

           В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа сводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона.

     Собственно  говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в  различных отраслях законодательства. Это обусловлено прежде всего методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования и пр. Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранения пробелов в праве.

      Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

      Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в  сфере правового воздействия. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

       В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном  случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.⁶

     Со времени начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского пандектного права 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения пробелов в праве, создания аналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьма оспариваемое место в юридической методологии и практике. У некоторых толкователей права была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой смысл, кроме того, который четко определен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной сущности закона». Первоначальная, впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского Кодекса также запрещала толкование.⁷

     Реформаторы - законодатели знали, конечно, уже тогда, что быть кодекса без пробелов не может, что никакой закон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, что человеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной  власти. Типична формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».

     Теоретически  эта позиция восходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье о разделении властей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохи Просвещения. Его точка зрения: «В деспотических государствах закон не существует: судья сам себе руководящий принцип…В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона». «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона».

     Для изменений постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейское  толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «вне позитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы должен со временем меняться.

Еще одним  способом преодоления пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения. В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается  сложившееся и широко применяемые в   предпринимательской деятельности правила поведения, не  предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет. Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 Гражданского кодекса РФ. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в Гражданском кодексе РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано  практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 Гражданского кодекса РФ. Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:  а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в  какой-либо области предпринимательства;

       Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная  ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.) Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется

договором, может применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора. 

   В.В. Лазарев в своей научной работе считает: «Повсеместно распространенное в литературе утверждение о том, что аналогия является средством восполнения пробелов, не отвечает действительному положению вещей и не ориентирует на своевременное издание законодателем новых необходимых норм права. Решая дело по аналогии, суды не восполняют пробел, а лишь преодолевают его. Причем аналогия не единственное средство преодоления пробелов. Сколько бы дел ни разрешили судебные органы при отсутствии конкретной нормы права, пробел остается  вплоть до устранения его компетентным нормотворческим органом.»

3. Аналогия, как способ  преодоления пробелов  в праве

3.1 Аналогия  закона

         Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные   отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

             Применение закона по аналогии заключается в следующем. Возможно, например, что при решении какого-либо гражданского или уголовного дела окажется, что данный случай прямо законом не предусмотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен решить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.

             Применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемый случай, называется применением закона по аналогии. Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон прямо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но предусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных, несущественных признаках, суд решает дело на основании закона, предусматривающего этот иной, но сходный случай. Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен. Применение закона по аналогии обусловливается тем обстоятельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизненных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, требующий разрешения, но непосредственно законом не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай. Понятие «аналогия закона» следует отличать от понятия «аналогия», применяемого в логике, где  аналогией (или умозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод об их сходстве в других признаках. Практическое применение закона по аналогии может иметь различный смысл.                                Допускается аналогия не против закона и не вопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исключается  применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо законом не предусмотрен, то необходимо установить, как решает закон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второстепенными признаками, и применять закон, предусматривающий наиболее сходный по существу случай. Таким образом, аналогия может применяться лишь как исключение, а не как правило; ее применение ограничивается узкими рамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных  пробелов в законе, который всех случаев жизни вообще предусмотреть заранее никогда не может. Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).