Применение аналогии закона в праве

Содержание  
 

Введение   … … … … … … … … … … с. 5

1. Пробелы  в праве и способы их  восполнения   … … … с. 7

     1.1. Пробелы в  праве   … … … … … … с. 7

     1.2. Аналогия  закона  и  аналогия  права   … … … с. 11

     1.3. Условия  применения  аналогии  закона  … … … с. 15

2. Практика  применения  аналогии  закона  в различных  отраслях  российского   права … … … … … … … … с. 15

     2.1. Аналогия  закона в  гражданском,  трудовом, семейном налоговом и   иных  отраслях  права  … … … … … … … … с. 15

     2.2. Аналогия  закона  в  административном  праве  … … с. 22

     2.3. Аналогия  закона  и уголовное   право   … … … с. 26

Заключение   … … … … … … … … … с. 31

Список  используемой  литературы   … … … … … с. 33 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ  
 
 

      Даже  самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений¹.

      Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных  отечественных юристов следующим  образом: «В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о «микрореволюциях», происходящих в повседневной юридической практике².

      Таким  образом,  тема  настоящей  работы «Применение аналогии  закона в  праве»  представляется актуальной и вызывает  интерес  в  ее изучении.

      Цель  работы  - проанализировать  роль  института аналогии закона  в современном мире. В связи с этим  в работе поставлен ряд задач.

      Нормативную  основу исследования составило  действующее  законодательство Российской Федерации.

      При  изучении  темы    были  изучены  работы С.С. Алексеева, А.Т. Боннера, В.И. Власова,  Н.Н. Вопленко,  В.Н. Захарова, Г.А. Лобанова, Д.Ю. Сильченко  и  др.

      В  работе использованы  материалы  судебной  практики Конституционного Суда  РФ,  Высшего  Арбитражного Суда  РФ, Верховного Суда  РФ  и иных судов судебной  системы Российской Федерации.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. ПРОБЕЛЫВ ПРАВЕ И  СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ  
 

1.1. Пробелы в  праве  
 

      Как известно, лексическое значение слова  «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток», а также как «недостаток, упущение»³. Однако, как замечают ученые, общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления⁴.

      В общей теории права отмечается, что пробел в праве - это «полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретного вида общественных отношений в определенной сфере», которое в принципе возможно регулировать нормами права и «объективно требует» правового регулирования. «Пробелы в праве возникают в результате того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке нормативного правового акта или сложилась после его издания в результате развития общественных отношений в соответствующей сфере, появления новых отношений, не предусмотренных этим правовым актом»⁵.

      Специалисты, предлагая разграничивать понятия  «пробел в праве» и «пробел  в законе», все же считают данную задачу труднореализуемой. Так, В.В. Лазарев  отмечает, что существует право, которое «пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения дел⁶. Вместе с тем и он, будучи сторонником различения права и закона, признавал, что «логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»⁷.

      Пробелы в праве устраняются изданием соответствующего нормативного правового  акта или компенсируются использованием либо аналогии права (когда решение  по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогии закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения).

      В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о «восполнении пробела в праве», другие же употребляют понятие «преодоление пробелов».

      В русском языке слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»⁸. Следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов⁹. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела.

      Способом  преодоления пробела служит аналогия.

1.2. Аналогия  закона  и  аналогия  права  

      Пробела нет, и, следовательно, нельзя прибегать  к аналогии, когда мы сталкиваемся с «квалифицированным молчанием» закона - ситуация, при которой законодатель намеренно не устанавливает правовых норм для урегулирования тех или  иных общественных отношений. Пробел всегда обусловлен одним - невозможностью сразу определить все обстоятельства и случаи, подлежащие юридической регламентации. Возникновение пробела от законодателя не зависит, устранение же и восполнение его - во власти законодателя.

      Термин  «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы  разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

      Правоприменитель  не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

      Прежде  всего в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права  отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие  привычную для юристов формулу: «если... то... иначе...». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

      Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист  Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени¹⁰. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

      В отечественном правоведении термин «аналогия закона»определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения¹¹. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму¹².

      При преодолении пробела с помощью  аналогии закона следует иметь в  виду, что сходство урегулированных  и не урегулированных правом отношений  должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

      Следует  разделить мнение Э.Ш. Кемулария, который  полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии»¹³. Аналогия права - это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии»¹⁴. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

1.3. Условия  применения  аналогии  закона  

      Аналогия  закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми, аналогия права - это принятие решения исходя из общих начал и смысла законодательства.

      Такими  понятиями оперирует теория права. Единодушие теоретиков права не разделяют исследователи различных его (права) отраслей. Переходя в плоскость определенной отрасли, применение аналогии приобретает характер весьма спорного и труднореализуемого института. Самыми «наболевшими» вопросами являются:

      - условия применения аналогии;

      - возможность применения аналогии  в публичных отраслях права.

      1. Введение института аналогии  требует дополнительных гарантий, соблюдение которых обеспечивает  законное применение аналогии  с точки зрения отечественной  научной юридической доктрины. Вопросам выявления таких гарантий (условий) посвящено внушительное количество научных разработок исследователей как теории права, так и специальных отраслей¹⁵.

      Действующим же российским законодательством условия  применения аналогии закрепляются лишь частично. Так, Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» определяется: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

      При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости»¹⁶.

      В статье 5 Семейного кодекса Российской Федерации указывается: «В случае если отношения между людьми не урегулированы  семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости»¹⁷.