Основные правовые системы современности

     После достижения независимости в США  некоторые штаты отказались от английского  права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом  в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье14.

     На  протяжении XXв. среди источников англосаксонского права взрастает и роль делегированного законодательства, особенно в таких областях как здравоохранение, образование, социальное страхование, а также относительно некоторых правил судопроизводства.

     Считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами.

     Англо-саксонское право имеет ярко выраженный казуальный характер, в котором из источников права доминирует правовой прецедент, а кодификация почти отсутствует. Важной особенностью является то, что данная правовая семья практически не испытала на себе влияние римского права. Процессуальное право имеет гораздо большее значение, чем материальное. Судебный процесс носит обвинительный характер. По сравнению с другими правовыми семьями судебная власть в странах общего права, по большей части, независима от других ветвей государственной власти.

     2.2. Особенности  романо-германской  правовой семьи

     Самой древней правовой системой западной правовой традиции является романо-германское право (континентально-европейское). Оно считается старшей ветвью западного права.

     Романо-германская (континентальная) правовая семья включает в себя национальные системы права  стран континентальной Европы —  Франции, Германии, Италии, Испании, скандинавских  стран и т.д. К этой правовой семье  примыкают системы действующего национального права и ряда неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской правовой семьи.

     Особенности романо-германской семьи:

     1) Глубоко укорена в римском частном праве, формировалась под влиянием римского частного права и сохранила многие его атрибуты. Исторические корни этой правовой системы начинаются с принятия Кодекса Юстиниана (Corpus Jurist Civilis, 533-534 гг.). Сильное влияние римского частного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего дня. Все ее основные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура материального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая система существовала в форме научной доктрины и решений судов и не знала национальных границ. Она существовала в виде общего цивильного права всей Европы, которая вошла в римскую империю. Она завершила свой длительный процесс развития кодификацией французского Гражданского Кодекса 1804г., что стало началом «национализации» романо-германского права15.

     2) Доктринальность и логичность. Это объясняется тем, что данная правовая система формировалась под влиянием учёных-цивилистов, поэтому романо-германское право систематизированное, логичное, теоретичное и имеет научную организованность. Настоящими «героями» этого права являются учёные-профессора, а не практики.

     3) Неистребимую склонность к кодификации как форме упорядоченности права. Во всех странах романо-германского права основные отрасли материального частного и процессуального права кодифицированы, и лишь некоторые отрасли материального публичного права кодифицированы. В континентально-европейской литературе встречаются четыре аргумента «за» кодификацию права:

     - кодекс делает более доступным  для закона простого гражданина, способствует юридической грамотности общества в целом;

     - он способствует большей организованности, ясности, четкости и логичности  закона;

     - предоставляет судам необходимые  руководящие директивы и этим  служит путеводителем для судей;

     - кодекс упрощает поиск закона  для практикующего юриста и студента.

     В англосаксонской литературе противники кодификации права выдвигают  пять аргументов «против» кодификации:

     - кодекс препятствует естественному  развитию права и «затормаживает» его;

     - кодекс не может предвидеть  и охватить все возможные случаи, которые возникнут в реальной жизни;

     - он построен на логике и  требует бездумного подчинения  ей, но естественное развитие права зависит от жизненного опыта, а не от логики;

     - преувеличивает роль парламента  в законодательстве;

     - обескураживает судебное правотворчество и превращает суд в послушного (пассивного) исполнителя законодательных рецептов, содержащихся в кодексе16.

     4) Материальное право делится на публичное и частное право. Частное право на гражданское и коммерческое, а также включает в себя третий элемент – международное частное право.

     5) Повышенный статус частного права по отношению к публичному праву, т.е. соблюдается принцип первичности частного права и вторичности публичного.

     6) Соблюдается принцип вторичности процессуального права и первичности материального права. Исходя из этого превосходства, Романо-германская система уделяла незначительное внимание процессуальному праву.

     7) Принцип господства закона и вторичности судебной практики. Так как законодательство выражает волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного решения, которое в основном является не нормативным, а лишь вспомогательным источником права. Основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон.

     Закон образует так называемый скелет правопорядка, охватывает все его аспекты. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.

     Во  всех странах романо-германской семьи  есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают полномочия различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

     В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона:

      - кодексы;

      - специальные законы(текущее законодательство);

       - сводные тексты норм.

     В большинстве континентальных стран  действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

     Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Среди источников романо-германского права важна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. В них формулируются нормы, принятые во исполнение законов. Кроме того, в случае необходимости административные органы осуществляют самостоятельную регламентацию отношений, для чего законодатель представляет им соответствующие полномочия.

     Таким образом, право стран романо-германской семьи можно охарактеризовать единой схемой иерархической системы источников права.

     Что касается обычая, то он играет в системе  романо-германского права, в основном, вспомогательную роль, дополняя в  необходимых случаях действующее законодательство.

     Весьма  противоречива доктрина о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ действительности позволяет высказать предположение о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента.

     Кассационный  суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

     М.Н.Марченко выделяет пять специфических черт и  особенностей судебного прецедента в системе романо-германского права:

       1. Многозначность самого явления в системе романо-германского права и его «континентальной» доктрины и понятия.

       2. Вторичный, по сравнению с рядом других источников этой правовой семьи, характер. Марченко соглашается с мнением о том, что прецеденты могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же, когда они не полны или не ясны.

       3. Двойственное положение среди источников права. Для принятия судебного решения недостаточно иметь таковые в качестве юридической базы. Да и использование их не является необходим или всегда обязательным.

       4. «Дифференцированный» своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права.

     В романо-германской правовой семье как в целом, так и на уровне отдельных отраслей права прецедент имеет далеко не одинаковую роль.

     Чаще всего «выдающуюся» роль прецедент охватывает в коммерческом праве, деликтах, обстоятельственном праве, а также в относительно новых и быстро развивающихся правовых анклавах (охрана окружающей среды, компьютерное право).

     В меньшей степени прецедент применяется в налоговом законодательстве, уголовном праве. Исключением является лишь Шотландия, где в основе уголовного права лежат обычаи и ранее принятые судебные решения.

       5. По сравнению с прецедентами системы общего права следует указать на разнородность их правовой основы в разных странах и на разнообразие подходов к признанию за ними юридической силы.

     Независимо  от того, как, в какой мере и в  какой правовой форме (прямой или  косвенной) опосредуется прецедент  в романо-германской системе, решающим для определения его реального правового статуса и его юридической силы будет не статут или любой иной формально-юридический акт, а реальные жизненные обстоятельства, а также практическая необходимость и потребность17.

     8) Наряду с принципом господства закона, действует также теория господства права, проявляющаяся в форме повышения роли государства в обществе и превращения многих аспектов общественных отношений в правоотношения. Согласно принципу этатизма (преувеличенного понимания роли государства в обществе) роль государства в регулировании общественных отношений приобретает возрастающее значение; право выступает в качестве способа установления четких норм поведения в обществе; структуры государства глубоко проникают в личную и деловую жизнь гражданина. В противоположность этому, в системах англосаксонского права действует принцип диэтатизации общества, т.е. минимального вмешательства государства в жизнь гражданина18.

     9).Важнейшей особенностью системы романо-германского права является то, что в сфере уголовно-процессуального права действует принцип расследования (инквизиции).

     Главные признаки этого процесса: наличие  либерального права относительно допустимости доказательства в деле; субъективный стандарт доказывания, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана еще до «внутреннего убеждения» судьи; предоставление государственному обвинителю права обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактическое перерассмотрение дела в суде апелляционной инстанции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, связанное с тем же фактором или обстоятельством19.

     10).В области гражданского процессуального права система романо-германского права проявляет десятую историческую особенность, которая связана с принципом состязательности. Принцип состязательности имеет свои отличительные признаки: нет четкого разграничения между досудебной и судебной стадиями процесса; допустимость отложения начатого разбирательства по делу для того, чтобы дать сторонам возможность собрать дополнительные доказательства, затем начинается новое рассмотрение дела; неприменение суда присяжных при рассмотрении фактических аспектов дела; право суда выйти за пределы исковых требований в своём решении; фактическое перерассмотрение дела в суде апелляционной инстанции и т.д.