В исламе господствует концепция теократического  общества, в котором государство  имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, — это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассера, — это «квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама».

2.2Сравнение  с каноническим  правом.

      Мусульманское право, как и каноническое, — это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и ограничивается; далее идут существенные различия между мусульманским правом и правом каноническим. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, — неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется мусульманскому праву, грешник, который подвергнется наказанию на том свете; тот, кто оспаривает решение мусульманского права, — еретик, который изгоняется из общества ислама. Наконец, общественная жизнь не создает других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми указанными чертами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.

      Христианство  распространилось первоначально в  обществе, которое находилось на высоком уровне цивилизации и где право пользовалось большим уважением. Христианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но его не интересовала организация общества. «Мое царство, — сказал Христос, — иной мир». Действительность гражданских законов нашла свое подтверждение в Евангелии: «Отдайте кесарю кесарево». Церковь не только считала бесполезным создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не считала себя правомочной на это. Святые Павел и Августин не стремились создать христианское право: уповая на милосердие, они предсказывали его увядание и отмирание. Каноническое право не является законченной системой права, предназначенной заменить собой римское право. Оно всегда было лишь дополнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать те вопросы (церковную организацию, правила причастия и исповеди и др.), которые не охватывались светским правом'. Кроме того, каноническое право ни в коем случае не является правом откровений. Оно покоится на принципах, установленных христианской верой и моралью, но оно — плод труда человека, а не божье слово.

      Нарушение норм канонического права необязательно грозит христианину наказанием на том свете. Принципы и догмы нерушимы, но, тем не менее, церковные власти могут изменять каноническое право, с тем чтобы улучшить его или приспособить к меняющимся условиям времени и места. Сама римская церковь имеет различные кодексы канонического права для верующих латинского толка и восточного толка. Каноническое право существенно эволюционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.

      Рецепция  римского права могла в этих условиях произойти на Западе, не задев никоим образом христианской религии. Римское право преподавалось в университетах, находившихся под защитой папских булл. Иное положение в мусульманских странах, где право составляет часть религии. Установление чисто светского права в этих странах невозможно. Ортодоксальность ислама исключает возможность всякого права, которое не будет строго соответствовать нормам шариата. 

3. Источники права.

      Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран — священная книга ислама; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

   3.1 Теория источников мусульманского права.

      Множественность тенденций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юридических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их настойчивые усилия (иджтихад) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

      Представляется, что школы — результат длительного  совместного процесса размышлений об этом правовом феномене'. Между вторым и четвертым веками хиджры имелось около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

      Первая  из суннитских школ — ханефитская  школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке — Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется  относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.

      Вторая  значительная суннитская школа —  школа Малекита. Ее глава — Малик  Ибн Анас — родился в 93 году хиджры. Школа Малекита считается школой, наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе, Судане, Кувейте, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.

      Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хиджры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следовательно, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права.

Хафицизм  имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.

      Ханбализм — по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году хиджры, — считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм распространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появляется только в седьмом веке. Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

      Среди несуннитских школ можно упомянуть  школу зейдитов — по имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али — сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение ха-дита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

      Другая  шиитская школа — школа Джа-Фарита, основанная Саа-деком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи опираются  только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

      Школы мусульманского права различаются  между собой по многим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов'.

      Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права.

  3.2 Коран и Сунна.

      Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран — бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

      Мусульманские авторы различают строфы, которые  устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового  характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную, процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25).

С унна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников'.

      Два крупных доктора ислама — Эль-Бокхари  и Мослем — в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

      Адаты разделяют на аутентичные, хорошие  и слабые. Только адаты, считающиеся  аутентичными, могут служить основой  для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

   Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников — Корана и Сунны.

      Таким образом, это был метод, в котором  нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран — Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

      Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

   Иджма. Ее практическое значение. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

      Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство — это единство компетентных лиц — фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма — вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна — основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая те-олого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.