Коммерческая концессия

      Пользователю  Договор позволяет вести предпринимательскую  деятельность под именем и по технологии известной на рынке компании, что  не требует значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т. е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя.

      Договор используется обычно в торговле, сфере  обслуживания, для создания сети по сбыту продукции правообладателя, для освоения новой территории. Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно правом на предоставление субконцессий.

2.2. Общая характеристика договора

      Анализ  предмета Договора позволяет понять логику законодателя (ГК РФ) при установлении норм, регулирующих отношения по Договору, а также выяснить, какое еще законодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к Договору. 

Договор и регулирование  интеллектуальной собственности.        

      Договор имеет много общего с лицензионными  договорами (договором на предоставление права пользования в определенном объеме каким-либо объектом интеллектуальной собственности), поскольку в соответствии с Договором пользователю предоставляется комплекс прав. При этом передача объектов исключительных прав регулируется соответствующим законодательством, которое стороны должны учитывать при заключении Договора. По каждому из передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущих лицензионным договорам. В частности, стороны должны определить, нужно ли и каким образом регистрировать переход каждого из передаваемых объектов, кто несет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться пользователем переданные права, каковы права сторон по передаче прав третьим лицам. Договор, таким образом, тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности. 

Договор и защита прав потребителя.                            

      Пользователь  выступает в обороте под чужим  именем, что может существенно  нарушить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование правообладателя. Для защиты интересов потребителей законодательство предусматривает определенные меры для обеспечения их прав. В частности, обязательна регистрация Договора². Кроме того, пользователь должен информировать заказчиков об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу Договора³. Требования об информировании потребителя содержатся и в законодательстве, регулирующем использование объектов интеллектуальной собственности. Если акционерное общество является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должно быть об этом специально.

      Наконец, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым  к пользователю требованиям о  качестве продукции⁴. Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование потребителя или же последний не получил от него (пользователя) ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к правообладателю⁵. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем. Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга.

      Под требованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования:

• соразмерно уменьшить покупную цену;
• безвозмездно устранить недостатки товара;
• возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;
• вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

заменить товар.

      При производстве работ ненадлежащего  качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

      Что касается предписаний антимонопольного и других органов власти об устранении пользователем нарушений законодательства о защите прав потребителей⁶, то ответственность за неисполнение данных предписаний несет сам пользователь, поскольку норма ст.1034 ГК РФ не распространяется на административные правоотношения. 

Договор и антимонопольное  законодательство. 

      Договором могут быть предусмотрены определенные ограничения сторон в целях предотвращения конкуренции между ними.

Для избежания  конкуренции между сторонами  Договор содержит обычно определенные ограничения пользователя, обязывая его:

• не конкурировать с правообладателем;
• не получать аналогичные права у конкурентов правообладателя;
• согласовывать с правообладателем месторасположение коммерческих помещений (используемых при использовании комплекса прав), их оформление.

   Закон прямо запрещает включать в Договор  условия, в силу которых⁷:

• правообладатель вправе определять цену продукции пользователя либо устанавливать пределы этих цен;
• пользователь вправе продавать товары (оказывать услуги) исключительно определенной категории заказчиков либо заказчикам, имеющим местожительство на определенной в Договоре территории.

   Эти условия  считаются ничтожными.

   Стороны должны учитывать, что и другие условия  Договора могут быть признаны недействительными  по требованию антимонопольного органа (Государственного комитета РФ по антимонопольной  политике и поддержке новых экономических  структур, далее - ГКАП РФ) или иного заинтересованного лица, если эти условия противоречат антимонопольному законодательству.

   Нужно иметь в виду, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части⁸. 

Гарантии  пользователя по договору. 

      Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения  Договора по каким-либо причинам. В  целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику⁹. При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях¹⁰. 

Гарантии  правообладателя  по договору. 

      Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что  может нанести существенный ущерб  деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие  в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие. 

2.3. Существенные условия договора 

      Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»¹¹. Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии. Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено. 

Стороны по договору должны договориться о вознаграждении. 

      Согласно  п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий. Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей - термин «роялти». В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок  и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

• в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);
• в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;
• в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;
• в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;
• в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

   Стороны могут рассмотреть и такой  распространенный в международной  практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю  акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

   Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность¹².

   От  формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя. 

Правообладатель должен передать пользователю свои средства 

Индивидуализации.                                                

      Правообладатель должен передать пользователю право  пользования фирменным наименованием  и (или) коммерческим обозначением. Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Договора от других лицензионных договоров.

      Если  право правообладателя на фирменное  наименование и коммерческое обозначение  прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается.