Однако  на практике эти льготы не предоставляются, и можно сказать, что отсутствие государственного протекционизма - одна из причин, не позволивших ФПГ стать более распространенными и влиятельными формами предпринимательских объединений¹⁰.

     2.3. Понятие холдинга и сущность холдинговых отношений

     Термин  «холдинг» происходит от английского глагола «to hold» - держать, иметь. Поэтому холдинговые компании часто называют «держательскими» организациями, которым принадлежат акции (доли) в уставных капиталах других предприятий. Холдинговые компании широко распространены в зарубежных странах. Однако термин «холдинговая компания» применяется в основном в странах англо-американской правовой системы. В Германии для обозначения аналогичных производственно-хозяйственных комплексов используются термины «концерн» и «консорциум». В законодательстве ФРГ для обозначения таких объединений используется также характерный термин «связанные предприятия».

     В составе такой группировки предприятий  основное предприятие (материнская  компания) имеет возможность через  принадлежащий ей пакет акций  руководить деятельностью дочерних предприятий. Активы холдинговой компании практически полностью представлены акциями другого юридического лица или лиц. Контроль за деятельностью участников холдинга осуществляется через механизмы корпоративных (акционерных) полномочий. Как правило, холдинговые компании представлены в руководстве своих дочерних компаний, чаще всего в составе совета директоров и ревизионной комиссии.

     Понятия «холдинг» и «холдинговая компания» не являются синонимами, поскольку холдингом называют группу юридических лиц, а холдинговой компанией - основное по отношению к участникам холдинга общество. Холдинговую компанию следует отличать от инвестиционной, так как последняя вкладывает средства в приобретение акций (долей) других обществ с целью извлечения прибыли, а холдинговая компания - с целью получения контроля над их деятельностью. Основным преимуществом образования холдингов является распределение коммерческих рисков, а также возможность продажи бизнеса по частям, поскольку дочерние компании остаются самостоятельными юридическими лицами.

      Исследование  сущности и правового положения  холдинговых объединений важно как с теоретической, так и с практической точек зрения. Отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений холдингового типа, по мнению М.И. Кулагина, заставляют задуматься о действенности основополагающего принципа гражданского права - принципа юридического равенства субъектов. Исследуя группы взаимозависимых лиц (холдинги, концерны) в буржуазном гражданском праве, ученый сделал вывод: реальные взаимоотношения в экономике заставляют право «регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов права, связанных отношениями власти и подчинения»¹¹.

     По  большому счету, если компания планирует  территориально и (или) функционально  расширить свою деятельность, она  может пойти двумя путями: создать филиальную сеть или образовать холдинг. Но если по обязательствам филиалов и представительств головная организация несет полную ответственность, то в составе дочерних и зависимых компаний ее имущество в определенном смысле «скрыто», поскольку эти компании - участники холдинга - автономные организации и практически во всех случаях самостоятельно отвечают по своим долгам.

     Итак, холдинговая компания - это юридическое  лицо, основной деятельностью которого является владение акциями, обычно контрольным пакетом, другой компании (или компаний) и управление этими компаниями. Например, в США и Англии контрольным пакетом считается 80% акций. В нашем законодательстве легального определения контрольного пакета нет.

     Конечно, реальный объем прав акционера зависит от величины принадлежащего ему пакета акций. Безусловно, несопоставимо влияние на деятельность общества владельца более 50% акций с возможностями других его участников. Такое лицо может проводить через общее собрание акционеров нужные ему решения по всем вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов. Им в значительной степени определяется состав формируемых органов управления общества (совета директоров, исполнительных органов). Серьезную роль в обществе также играет держатель блокирующего пакета акций, т.е. свыше 25%. От этого акционера зависит непринятие (блокирование) решений, требующих квалифицированного большинства в 3/4 голосов, которые касаются наиболее важных вопросов деятельности общества (например, реорганизации, изменения устава, совершения крупной сделки). Помимо прочего, ряд особых прав принадлежит владельцам рубежных пакетов акций, в частности 10% голосующих акций дают владельцу (владельцам) право требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров и проведения аудиторской проверки.

     Поначалу  наше законодательство определяло контрольный  пакет акций как 50% и одна голосующая акция. Позднее контрольным пакетом  стала считаться любая форма  участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное  право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании участников (акционеров) и в органах управления, в том числе наличие права «золотой акции».

     Современное законодательство совершенно справедливо  не оперирует понятием контрольного пакета, а говорит лишь о преобладающем участии в уставном капитале организации. Дело в том, что у акционерных обществ есть возможность выпускать не только обыкновенные, но и привилегированные акции. По общему правилу, владельцы привилегированных акций не имеют права голоса по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, за исключением голосования по вопросам реорганизации и ликвидации общества. Максимальное количество привилегированных акций может составлять 25% уставного капитала общества. В таком случае контрольный пакет должен рассчитываться не от общего количества размещенных акций общества, а от количества его голосующих акций. Кроме того, количество голосов, необходимых для принятия положительного решения, рассчитывается не от общего числа голосующих акций, а от акций, владельцы которых присутствуют на собрании, при условии наличия кворума¹².

     В связи с тем, что выпуск привилегированных  акций является правом, а не обязанностью акционерного общества, соотношение  обыкновенных (голосующих) и привилегированных  акций в каждом случае будет различным. Также необходимо помнить, что в качестве своеобразного наказания за невыплату обществом дивидендов закон превращает привилегированные акции в голосующие по всем вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Следовательно, рассчитать «контрольный пакет» акций можно только применительно к данному акционерному обществу и конкретному вопросу повестки дня. Поэтому контрольным пакетом может быть любое количество акций, которое позволяет акционеру определять решения общего собрания.

     Современное законодательство связывает возможность влияния на деятельность организации не только с преобладающим участием в уставном капитале, но и заключением договора, а также с иными обстоятельствами. Договором, в силу которого одна организация подчиняется другой, можно считать лицензионный договор, доверительное управление, ипотеку, соглашение о совместной деятельности (простое товарищество). По предложению совета директоров общее собрание акционеров может принять решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации (управляющей компании) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Договор хозяйственного общества с управляющей компанией не содержит элементов подчинения, так как управляющая компания подотчетна общему собранию акционеров и совету директоров. Деятельность управляющей компании хозяйственного общества заключается в непосредственной реализации функций юридического лица, а не в руководстве им извне.

     Что же касается иных обстоятельств, то это  может быть простое указание в уставе дочернего общества на обязательность для него решений основного общества, специальная договоренность акционеров между собой о единой позиции в процессе голосования на общем собрании. Встречаются также случаи, когда акционер (несколько акционеров), не обладая значительным участием в уставном капитале компании, имеет в силу каких-то причин большинство своих лиц в совете директоров общества.

     Активы  крупных холдингов, как правило, условно делятся на две части. Профильные активы почти всегда оформлены как «компании одного лица» либо имеют «контрольный пакет» голосов. Непрофильные активы оформлены компаниями с небольшим процентом участия головной (материнской) фирмы. Подобная диверсификация бизнеса создает стабильность для холдинга, позволяет ему не зависеть от ситуации в определенном сегменте рынка. Дочерние «компании одного лица» в целом не соответствуют природе отношений хозяйственных обществ, в основе которых - объединение капиталов разных лиц. Даже по своему буквальному смыслу «общество» подразумевает «группу лиц». Тем не менее создание компаний одного лица разрешается нашим законодательством, а их появление в холдингах можно объяснить стремлением обособить имущество дочерних обществ от имущества головной организации, а также ограничить ответственность головной организации за результаты хозяйственной деятельности дочерних обществ вкладом в их уставный капитал¹³.

     2.4. Проблемы правового регулирования деятельности холдингов

     На  сегодняшний день в отечественном  законодательстве остается открытым вопрос о правовом статусе холдинга. Уже долгое время ведется работа над проектом федерального закона «О холдингах». Но действующее законодательство пока еще не определяет понятие «холдинг». Поэтому можно сказать, что холдинг - это скорее экономическое, нежели юридическое понятие.

     Субъектами  предпринимательского права являются субъекты предпринимательской деятельности и субъекты, регулирующие предпринимательскую  деятельность. Холдинг обладает обоими элементами правосубъектности, так  как холдинговая компания регулирует деятельность дочерних и зависимых предприятий.

     В нашей стране холдинговые компании обычно создаются в форме акционерных  обществ. Порядок их организации  и деятельности сейчас установлен только применительно к холдинговым  компаниям, созданным в процессе приватизации, и регламентируется Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392.

     Согласно  Временному положению холдинговой компанией признается предприятие, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются «дочерними». Холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме открытых акционерных обществ.

     Холдинговая компания является таким акционерным  обществом, которое руководит другими  обществами. Руководство это осуществляется определяющим воздействием на решения, принимаемые общими собраниями акционеров и другими органами управления дочерних обществ. При этом запрещается перекрестное владение акциями, т.е. только холдинговая компания имеет акции дочерних компаний; сами же дочерние предприятия не могут владеть акциями холдинговой компании¹⁴.

     Однако  Временное положение распространяется только на акционерные общества, в  которых доля государственного участия  составляет более 25%. В случае продажи  частным лицам и организациям более 75% акций на это общество распространяется действие общих норм Закона об акционерных обществах. Кроме того, специальными указами из сферы действия данного Временного положения были исключены нефтяные холдинги, в том числе «Транснефть» и «Транснефтепродукт», холдинги угольной промышленности, авиастроительный холдинг «Ильюшин» и др.

     Холдинговая модель организации бизнеса, несомненно, имеет много преимуществ. Однако внутри холдинга, как правило, отсутствует  конкуренция, требующая постоянного  улучшения качества производимой продукции  и оказываемых услуг. В нем  могут искусственно поддерживаться нерентабельные предприятия, что снижает экономическую эффективность такого объединения в целом. У холдингов, в сравнении с самостоятельными коммерческими организациями, менее выгодный режим налогообложения. Любое преодоление «границы юридического лица» влечет за собой возникновение налогооблагаемой базы. В отдельном юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, устанавливается справедливый баланс доходов и расходов. Однако в России не применяется характерный, скажем, для США принцип унитарного налогообложения. В нашей стране холдинги имеют, по сути, «двойное налогообложение». Дочернее общество, получая доходы, оплачивает косвенные налоги и налог на прибыль, а затем передает эту прибыль основному обществу в виде дивидендов, которые также облагаются налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества.

     В отношении холдинговых компаний действуют особые правила исполнительного  производства. Так, акции дочерних компаний, являющиеся активами основного общества, относятся к имуществу, взыскание на которое в ходе исполнительного производства обращается в третью очередь, потому что от этих пакетов акций непосредственно зависит производственная деятельность компании, ведь все дочерние общества вертикально интегрированы в единую экономическую систему. Такой подход подтверждает тезис о частичной правосубъектности холдинга.

     Несмотря  на то, что закон о холдингах  до настоящего времени не принят и  универсального определения понятия  «холдинг» нет, некоторые законодательные нормы признают самостоятельное участие холдинга как субъекта в определенных правоотношениях. В частности, Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках называет в качестве одной из разновидностей хозяйствующего субъекта на товарном рынке «группу лиц». В ст. 20 НК РФ говорится о «взаимозависимых лицах» в случаях, когда одна организация непосредственно или косвенно участвует в уставном капитале другого юридического лица и суммарная доля этого участия составляет более 20%. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» в ст. 4 предусматривает, что инвесторами могут быть объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица. Наконец, Закон о банках и банковской деятельности допускает образование банковских холдингов и банковских групп. Как уже говорилось, холдинговая модель может быть воплощена и в рамках финансово-промышленной группы в соответствии с Законом о финансово-промышленных группах¹⁵.