Рынок ФОРЕКС: юридические вопросы и  практические решения

Введение

     ФОРЕКС (от английского FOREX - Foreign Exchange) - это  рынок иностранных валют, то есть купля-продажа одних национальных валют за другие. В мировом масштабе его оборот огромен: он оценивается в триллионы долларов в день, включая межбанковские операции (для рынка ценных бумаг соответствующий показатель - всего 300 млрд. долл.). Основные участники рынка пользуются им по прямому назначению: приобретают валюту для торговых и прочих коммерческих операций, а также для хеджрования валютных рисков. Вместе с тем постоянные изменения относительных курсов валют позволяют участникам рынка получать на нем доход спекулятивного характера. Естественно, те же изменения курсов чреваты крупными убытками в случае неверного прогноза.

     В последнее время операции на рынке  иностранных валют все активнее предлагаются мелким инвесторам, которые  тем самым получают (подлинную  или мнимую) возможность приобщиться  к этому глобальному рынку  и, возможно, получить доход от удачных спекуляций на нем. При этом, как правило, речь не идет о том, что компания приобретает валюту по поручению клиента, скажем, в банке или на бирже (это была бы брокерская деятельность). Компания (дилер) самостоятельно устанавливает котировки валют и осуществляет поставку приобретенной клиентом (трейдером) валюты от своего имени и за свой счет, обычно по общему результату операций за достаточно длительный срок. Как правило, клиенту предоставляется "кредитное плечо" (например 1:100) для возможности осуществления сделок на сумму, большую, чем он фактически внес на счет. В России в настоящее время действует множество компаний, предлагающих свои услуги по дилингу на рынке ФОРЕКС.

     Настоящий обзор посвящен юридическим аспектам работы компаний-дилеров на рынке  ФОРЕКС. Мы не касаемся ни принципов проведения операций на самом рынке, ни методов анализа рынка, ни особенностей применяемого программного обеспечения. Наша тема - исключительно юридические вопросы: законодательство, лицензии, налоги, валютный контроль. Изучается законодательство России и некоторых зарубежных стран. Анализируются некоторые практически применяемые участниками российского рынка схемы, проверяется их юридическая чистота. Рассматриваются практические варианты организации работы дилинговой компании в России.

Правовое  поле

     Рассматриваемые нами операции носят, по существу, финансовый характер, а, значит, могут подлежать  государственному регулированию, характер которого зависит от страны, где  ведутся операции. Сразу отметим, что само по себе предоставление "услуг дилинга на рынке ФОРЕКС" нигде не подлежит отдельному лицензированию. Эти операции, как правило, рассматриваются в более широком контексте (операции с иностранной валютой; операции с фьючерсами; операции игорного характера), в соответствии с чем и подлежат (либо не подлежат) государственному надзору и регулированию.

     Очевидным образом, операции на рынке иностранных  валют могут попадать под положения  законодательства о валютном контроле. Эти положения сильно различаются  в зависимости о страны. В странах с сильной валютой (доллар, евро) валютный контроль как таковой вообще отсутствует. В странах с неконвертируемой (или ограниченно конвертируемой) валютой, напротив, на операции с иностранными валютами накладываются серьезные ограничения, что, разумеется, препятствует организации дилинга.

Несмотря  на то, что операции на рынке иностранных  валют внешне имеют много общего с операциями на фондовом рынке, торгуемые  на этих двух рынках активы принципиально  различны. В отличие от акций, "качество" торгуемых валют, как правило, не нуждается в особом государственном контроле. Поэтому принципы контроля фондового рынка не применяются к рынку валютному, и эти два вида контроля часто осуществляют различные государственные органы (Например, в России - ФКЦБ и ЦБР, соответственно). Исключение - рынок фьючерсов (срочных контрактов), который имеет практически одинаковый характер в обоих случаях и, соответственно, во многих странах регулируется одним органом.

     Существует  одно остроумное решение для организации  дилинга, переводящее вопрос в совершенно иную юридическую плоскость. Заметим, что зачастую (во всяком случае, для мелких дилинговых компаний) речь на самом деле вообще не идет о реальных операциях купли-продажи валюты. Все клиентские операции учитываются в компьютере компании-дилера, которая выводит клиентские заказы на внешний рынок лишь в виде исключения, когда наблюдается значительный дисбаланс между заказами на покупку и продажу. В основном же клиенты просто играют друг против друга, а также против компании-дилера, устанавливающей котировки. В этом случае речь идет фактически об "экономической игре", но на настоящие деньги. По сути, клиент делает ставку на то или иное изменение относительных курсов валют и либо проигрывает, либо выигрывает. Такой характер операций наводит на мысль о том, что данную деятельность можно рассматривать как разновидность игорного бизнеса и осуществлять на основании соответствующей лицензии. Это, разумеется, возможно лишь в тех странах, где понятие игорного бизнеса определено законом достаточно широко, чтобы включать подобного рода операции.

     Для крупных операторов рынка ФОРЕКС такое решение, разумеется, неприемлемо, так как не соответствует сути их деятельности, при которой значительная часть клиентских заказов (нетто) выводится  именно на внешний рынок. Кроме того, в развитых странах законодательство, как правило, четко отделяет финансовый бизнес от игорного.

     Особый  вопрос - налогообложение операций. По большинству национальных законодательств, доходы компании, полученные по всему  миру, подлежат налогообложению по месту ее регистрации (скажем, страна А). Но, кроме того, доходы той же компании, полученные через постоянное представительство в стране Б, также подлежат налогообложению в стране Б. При этом налог, уплаченный в стране Б, может учитываться при уплате налога в стране А (по международному налоговому соглашению или в одностороннем порядке).

     Постоянное  представительство - термин налогового права. Как правило, он означает некое  постоянное место осуществления  деятельности компании (скажем, офис), в стране, отличной от страны ее регистрации. Однако возможны случаи, когда офиса как такового нет, а постоянное представительство - есть. В частности, постоянное представительство образует так называемый зависимый агент, то есть физическое или юридическое лицо, уполномоченное заключать договоры от имени зарубежной компании.

     Нетривиальная теоретическая проблема - образует ли постоянное представительство компании ее сервер (компьютер, подключенный к  сети Интернет), находящийся в данной стране и обрабатывающий те или иные коммерческие транзакции. На этот вопрос нет однозначного ответа. Юридическая практика разных стран решает его по-разному, с учетом различных привходящих обстоятельств. Согласно разработкам ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития), сервер может образовывать постоянное представительство. А вот британское право не признает его таковым, если сервер обслуживается независимым агентом. Это стимулирует размещение таких серверов именно в Великобритании. Российское законодательство и судебная практика пока вообще не дают никакого решения данной проблемы.

Развитые  страны

     В большинстве развитых стран, таких  как США или страны ЕС, сам по себе внебиржевой (по-английски OTC - over-the-counter) рынок иностранных валют вообще не является регулируемым. Это значит, что как резиденты, так и нерезиденты могут свободно продавать и покупать иностранную валюту за национальную без всякого государственного контроля. Это позволяет небольшим дилинговым компаниям вести деятельность без лицензии.

     А вот рынок фьючерсов (контракты  на поставку актива в будущем по согласованной в настоящее время  цене) обычно подлежит регулированию, что обусловлено большими рисками, сопряженными с данными операциями. Отметим, что широко используемые в  дилинговых операциях на рынке ФОРЕКС заказы с переходящей датой поставки также являются контрактами с отложенной поставкой, что сближает их с фьючерсами. Поэтому такие операции могут подлежать государственному регулированию.

Соответственно, в США все серьезные операторы  рынка ФОРЕКС регистрируются в Комиссии по фьючерсам (CFTC - US Commodity Futures Trading Commission), получают лицензию на операции с фьючерсами (в качестве FCM - Futures Commission Merchant), а также состоят членами Национальной фьючерсной ассоциации (NFA - National Futures Association). Формально эта ассоциация представляет собой негосударственный орган саморегулирования, но на практике работает в тесном контакте с Комиссией, фактически осуществляя часть функций регулирования. Любые иностранные компании, предлагающие услуги дилинга американцам, также проходят регистрацию, лицензирование и вступление в ассоциацию. Для этого необходимо удовлетворить определенным требованиям (включая сдачу экзаменов) и уплатить соответствующие пошлины (лицензированный FCM платит за членство в NFA ежегодно 7500 долл.). в США зарегистрировано 172 лица с лицензией FCM.

     В Великобритании регулированием индустрии  финансовых услуг занимается Комитет  по финансовым услугам (FSA - Financial Services Authority). Это формально независимый и негосударственный орган, но ему законом делегированы регулирующие функции, а его совет директоров назначается Казначейством (министерством финансов) Великобритании. Комитет, в частности, регулирует инвестиционный бизнес на рынке ценных бумаг и деривативов, к которым законом отнесены опционы, фьючерсы, разностные контракты и приравненные к ним контракты купли-продажи иностранной валюты с переходящей датой поставки (rolling spot forex). Соответственно, серьезные операторы британского рынка ФОРЕКС регистрируются в FSA. В связи с такой спецификой регулирования в Великобритании дилингом занимаются обычно компании, оказывающие также брокерские и инвестиционные услуги на рынке ценных бумаг.

     Подобным  образом, в большинстве развитых стран крупные операторы рынка  проходят лицензирование или регистрацию в том или ином государственном или полугосударственном органе (Швейцария - Федеральный департамент финансов, Дания - Комитет по финансовым услугам и т.д.). В то же время мелкие операторы, в особенности ориентированные на инвесторов-нерезидентов, часто могут работать и без лицензии, но при этом должны соблюдать осторожность в формулировках договоров, чтобы не попасть под действующие запреты.

     Разумеется, доходы компаний, в том числе полученные от операций с иностранными клиентами, подлежат налогообложению по месту регистрации компаний.

Офшорные  зоны

     Предположим теперь, что дилинговые операции ведутся  от имени офшорной компании. В большинстве  офшорных зон регулирование финансовой деятельности значительно мягче, чем  в развитых странах. Хотя банковская, инвестиционная и т.п. деятельность почти во всех офшорных зонах в последнее время контролируется гораздо активнее, чем раньше, операции на рынке ФОРЕКС пока, как правило, не регулируются. Соответственно, получать лицензию по месту регистрации компании обычно нет необходимости. Валютные ограничения (для офшорных компаний при операциях с иностранными валютами) также отсутствуют. Однако следует иметь в виду, что при предложении своих услуг, например, американским клиентам компания может попадать под действие американских законов со всеми вытекающими последствиями (необходимость лицензирования в США).

     Альтернативный  вариант - создание в офшорной зоне компании, имеющей лицензию на ведение  игорного бизнеса. Это возможно далеко не везде. Примерами "игорных" юрисдикций могут служить Антигуа и Барбуда или Белиз. Если формулировки законодательства позволяют рассматривать дилинговые операции как разновидность букмекерской деятельности, игорная лицензия может послужить юридическим основанием предоставления соответствующих услуг клиентам.

     Создание  компании с игорной лицензией  даже в офшорной зоне - довольно затратное  мероприятие. Так, на Антигуа и Барбуда  ежегодные выплаты только в форме  государственных лицензионных и  регистрационных сборов составляют 55 тыс. долл. (букмекерская лицензия), не считая расходов на поддержание самой компании. В Белизе ежегодные лицензионные выплаты составляют 50 тыс. долл. (неэксклюзивная лицензия), а кроме того, необходимо положить на депозит 500 тыс. долл. Лицензиат, разумеется, должен удовлетворять определенным требованиям. Обычно предполагается назначение местного директора, открытие счета, создание офиса, установка сервера и т.п. в стране регистрации компании.

     Как правило, создание подобной компании с  единственной целью предоставления услуг дилинга неоправданно. Эта деятельность, однако, может вестись как дополнительная к действительно игорному бизнесу (например, интернет-казино).

     В этом случае также следует иметь  в виду, что операции с резидентами  других стран могут попадать под действие законодательства этих стран. Так, в большинстве штатов США игорный бизнес вообще запрещен. При этом запрет включает операции резидентов с удаленным (находящимся вне штата) сервером. Поэтому ведение игорных операций с резидентами США, вообще говоря, наказуемо, в том числе уголовно. Имеется в виду ответственность не игрока, а именно провайдера услуг (правда, добраться до него, если это - офшорная компания, у властей США может не быть возможности).

     Вероятно, наиболее простой и дешевый вариант получения игорной лицензии - Анжуан (20 тыс. долл. в год, не считая стоимости содержания компании). Однако эта юрисдикция не является вполне признанной на международном уровне. (Анжуан в настоящее время находится в состоянии "наполовину отделившегося" от Коморских островов.) Это, в частности, значит, что возможно возникновение непреодолимых препятствий при открытии банковского счета.

     Доходы  офшорных компаний обычно не облагаются налогом по месту регистрации  компании, но могут подлежать налогообложению в стране, откуда получен доход (если там есть постоянное представительство).