Залог, его сущность

     Залоговая сделка должна оформляться  письменным договором.

     Известны  две разновидности  письменной формы  договора - простая письменная и  нотариальная, а в ряде случаев  кроме нотариального удостоверения  договора требуется государственная  регистрация. Если основное обязательство, обеспеченное залогом, оформлено договором, который подлежит нотариальному удостоверению, то и договор о залоге должен быть нотариально удостоверен. В обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению договора залога с недвижимостью. Причем, если договор о залоге обеспечивает договор, совершенный в нотариальной форме, то договор о залоге должен быть удостоверен той же нотариальной конторой.

     Существенные  условия договора о залоге  определенны  в части первой ГК, в законе о  залоге. Существенными являются те условия, без  достижения согласия по которым договор считается незаключенным.

К ним  относятся:

1. содержание, размер и срок исполнения обеспеченного залогом основного требования, которые определяются основным договором (кредитным), и указания о которых должны соответствовать этому договору;
2. состав и стоимость заложенного имущества;
3. наименование сторон основного договора, его номер, дату  и место его заключения;
4. у кого остается предмет залога.

     Состав  заложенного имущества может  указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к  договору залога. Необходимо уделить внимание точному описанию предмета залога, перечислив  индивидуальные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, указать его родовые признаки. При определении стоимости предмета залога необходимо принимать его  залоговую стоимость, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости предмета залога, а составляет  процент от ее стоимости. Конкретный  размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, причем впоследствии он может быть пересмотрен, путем составления  соответствующего приложения.

     Стоимость заложенного имущества должна быть достаточной  для обеспечения  основного требования кредитора, а  также процентов  за пользование  кредитом, неустойки, суммы убытков,  возмещение расходов залогодержателя на содержание  и хранение заложенной вещи, возмещение расходов, связанных с принудительным взысканием долга.

     В ряде случаев для действительности залоговой сделки  необходимо произвести регистрацию договора залога, если предмет залога подлежит государственной  регистрации. Договор залога регистрируется в том же органе, который регистрирует само заложенное имущество.

     С 30 января 1998 года вступил в действие ФЗ “О регистрации недвижимого имущества  и сделок с ним”.

     Регистрация договора о залоге имеет большое  значение с точки зрения защиты интересов последующих залогодержателей либо приобретателей уже однажды заложенного имущества. Государственная регистрация необходима для наиболее полной информации об обремененности  имущества. Подробнее  будет рассмотрена регистрация транспортных средств и недвижимого имущества. 

     1.2. Виды залога 

     Различают следующие виды залога:

     - залог движимого имущества,

     - залог недвижимого имущества,

     - залог  имущественных прав. 

     К залогу движимого имущества относится  залог товарно-материальных ценностей, ценных бумаг, залог товаров в обороте, в переработке, залог транспортных средств.

     Имущество, для отнесения его к объекту  залога должно отвечать критериям: приемлемость качества, возможность контроля, достаточность. 

       Формы залога товарно-материальных  ценностей: 

     1. Скользящий - когда обеспечением ссуды выступают все запасы ТМЦ от сырья до готовой продукции. Наиболее выгодна заемщику.

     2. Сохранная расписка. Кредит выдается при финансировании продаж потребительских товаров длительного пользования. Право собственности на эти товары передается банку, а заемщик получает доверенность на право пользования товаром до момента его продажи и погашения ссуды. После погашения кредита право собственности банка аннулируется. Применяется при кредитовании дилеров по продаже автомобилей и оборудования. Банк периодически проверяет наличие товаров, выплата за которые еще не поступила.

     3. Закладная на движимое имущество, дает право кредитору распоряжаться закладываемым имуществом. Закладная содержит статью, дающую право залогодержателю в случае неплатежа продать заложенное имущество, а выручку обратить на погашение ссуды.

     4. Варрант. Кредитование под складские квитанции, которые делятся на передаваемые и непередаваемые. Передаваемые (ордерные) позволяют передать товар другому лицу с помощью передаточной надписи. При непередаваемых - товар выдается только первоначальному владельцу. Как правило, она оформляется на банк, который осуществляет контроль за сохранностью ценностей и порядком выписки квитанции. Банк разрешает изъятие товара со склада только в случае его продажи и использования выручки для погашения кредита.

     5. Коноссамент - документ, выдаваемый перевозчиком о принятии товаров для транспортировки к месту назначения. Особый вид контракта между отправителем и перевозчиком и  может служить  обеспечением кредита под отгруженные товары. 

     К недвижимому имуществу относятся  земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты  и всё, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе лес, многолетние насаждения, строения, здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, а также гражданские, воздушные, морские и речные суда, подвижные составы железных дорог, космические объекты. 

     В зависимости от того, у кого остается  предмет залога различают два вида залога: залог с оставлением имущества у залогодателя и заклад. 

     Залог с оставлением имущества у залогодателя может быть в формах:

     - залог товаров в обороте,

     - залог товаров в переработке,

     - залог недвижимости. 

     В зависимости от того, у кого из сторон находиться заложенное имущество, по-разному решается вопрос об ответственности содержания и сохранности этого имущества.

     Залогодержатель или залогодатель (у кого хранится имущество) обязан застраховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы или повреждения заложенного имущества, нести все хозяйственные расходы по его содержанию. Кроме того, залогодатель в случае  залога с передачей заложенного имущества залогодержателю вправе проверять по документам и фактическое наличие, качество, состояние и условия хранения заложенного имущества, переданного залогодержателю.

     Независимо  от того, у кого находилось, и как решался в договоре вопрос о бремени содержания заложенного имущества, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное не предусмотрено договором. В случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю он отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного имущества (в размере его действительной стоимости при полной утрате, в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенного имущества - при частичной утрате или повреждении).

     В случае утраты или повреждения заложенного имущества предусматривается возможность замены и восстановления предмета залога. Замена и восстановление предмета залога происходит с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором.

     Распоряжаться предметом залога  может только залогодатель, так как он является собственником заложенного имущества. Залогодержатель, приобретая залоговое право на имущество, не приобретает тем самым  права  распоряжения этим имуществом. Он может лишь ограничить собственника  в пределах  распоряжения имуществом. То есть залогодатель может распоряжаться имуществом с согласия Залогодержателя, если иное не предусмотрено договором о залоге.

     Пользователем заложенного имущества может быть либо залогодатель, либо залогодержатель, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество. В том случае, если заложенное имущество остается у залогодателя, он вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Ограничение может быть оговорено в договоре или вытекать из существа залога (залог с оставлением имущества у залогодателя под печатью и замком залогодержателя). В случае если предмет залога находится у залогодержателя, он, при наличии о том специального указания в договоре, вправе пользоваться предметом заклада, регулярно предоставляя залогодателю отчет о пользовании (покрытие расходов на содержание предмета заклада, в счет погашения долга или процентов по нему, на другие цели). 

     Заклад  может быть в форме: 

     - твердый залог,

     - залог прав.   

     При твердом залоге предполагается неизменность заложенных ценностей по сумме и составу. Здесь заемщик не имеет право расходовать данные ценности, независимо от того хранятся они на его складах или складах специализированной организации. Имеет ограниченную сферу применения, так как он рассчитан на ценности, не предназначенные для текущего потребления.

     Твердый залог в классическом виде предусматривает  передачу товара и другого имущества  банку на хранение  его на складе кредитного учреждения или на складе заемщика, но под замком и охраной банка.

     Ценности, приносимые в заклад должны отвечать следующим требованиям: легкая реализуемость, возможность их страхования, длительность хранения, осуществление контроля со стороны банка.

     В зарубежной практике функцию хранения для банка  выполняют специализированные организации - складские компании, они  выписывают складские квитанции - варрант, которые служат обеспечением ссуды. Банки предпочитают складские квитанции без права передачи, которые выписываются на банк и в случае невозврата кредита дают право на изъятие ценностей со склада. Наиболее удобными объектами твердого залога для банка являются: товарные, товарно-транспортные документы, ценные бумаги, так как они передаются залогодателем в обеспечение ссуды непосредственно банку и не требуют затрат на хранение.

     При залоге прав закладываются документы, свидетельствующие о передаче банку в качестве обеспечения по ссуде права владения и пользования имуществом, права на объекты интеллектуальной собственности и др.

     Предметом заклада может быть не всякое имущество. Так, например, рядом документов Госкомимущества России установлено, что государственное имущество не может быть передано в заклад. 

       По степени ликвидности различают (по мере убывания): 

     1. Залог драгметаллов, драг камней, ювелирных изделий.

     2. Залог валюты

     3. Залог ценных бумаг

     4. Залог векселей

     5. Залог товарно-материальных  ценностей

     6. Залог товаров в обороте

     7. Залог товаров в переработке

     8. Залог недвижимости

     Ликвидность определяется сроком возможной реализации объекта залога.

     Залог бывает:

     - полный,

     - частичный,

     - смешанный. 

     При частичном и смешанном риск банка значительно выше, так как обязательства частично или не обеспечены, или обеспечены менее ликвидными активами заемщика.