Банковская система

                предприятия. 

                              5. Бюджетные поступления  и др. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. СУЩНОСТЬ  И СПОСОБЫ  ЗАЩИТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

2.1. Некоторые способы обеспечения кредитных обязательств

      Ст. 329 Гражданского Кодекса РФ, исходя из общего принципа свободы договора, закрепила открытость перечня способов обеспечения исполнения  обязательств. Это означает, что помимо описанных в законе, стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструкции, служащие цели обеспечения исполнения обязательств. В настоящей статье мы рассмотрим группу таких способов, используемых в банковской практике.

      Все рассматриваемые способы обеспечения  заключаются в передаче конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собственность кредитора вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов. Эти способы могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника и третьего лица.

      Приобретение  права собственности на имущество  должника имеет для кредитора  очевидные достоинства по сравнению  с залогом и удержанием. Последние  в силу ограничений, установленных законом, не дают кредитору в большинстве случаев достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований путем взыскания на заложенное (удерживаемое) имущество.

      С одной стороны, это обусловлено  многочисленными процессуальными формальностями, которые сопровождаются обращением взыскания. Обращение взыскания на предмет залога можно осуществить по решению суда или нотариально удовлетворенному соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания. Впрочем, если предметом являются вещи, закон предусматривает возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором. Но когда быстрота имеет для кредитора критически важное значение – в случае исчезновения должника (а это, в свою очередь, происходит, как правило, при его фактической неплатежеспособности), судебный порядок обращения взыскания остается единственно возможным. После обращения взыскания следует стадия реализации имущества, которая может производиться в настоящее время лишь путем продажи  с  публичных  торгов  в  порядке, установленном ГПК. Очевидно, что эти процедуры отнимают  значительное время и средства.

      С другой стороны, даже и с материально-правовой точки зрения залоговый кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом на удовлетворение своих требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются лишь в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждения).

      Более того, в соответствии с недавно внесенными в ст. 64 ГК РФ изменениями в случае несостоятельности кредитного учреждения требования граждан-кредиторов подлежат удовлетворению в первую очередь. В таких условиях «привилегированное» положение залогового кредитора оказывается пустой тратой декларацией.

      Порядок обращения взыскания и реализации удерживаемого имущества аналогичен действующему  в отношен³ии залога.

      В настоящих условиях экономической  неустойчивости, массового распространения мошенничества в финансовой сфере кредитные организации стремятся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в любом случае приобрести право собственности на имущество заемщика на срок кредитования. Итак, рассмотрим юридические конструкции, с помощью которых достигается эта цель/3/³.     

2.1.1. Договор купли-продажи  с обязательством  обратного выкупа

      В современной банковской практике широко применяемым способом обеспечения  возвратности кредитов либо вообще особым видом активных банковских операций  стало совершение сделок купли-продажи имущества с  обязательством его обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее установленные сроки.

      Суть  данной сделки в следующем. Кредитная  организация покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через срок за определенную цену. Юридически сделка РЕПО представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи. Оба они оформляются чаще всего в виде единого документа. Отличаются эти договоры только ценой (цена договора «обратной» продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется непосредственно после заключения, а второй – через определенный срок). 

      Таким образом, в рассматриваемый сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли – продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором также установлено, что в случае неуплаты покупной цены (то есть фактически не возврата «кредита» в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.

      Формально сделка РЕПО – совокупность двух договоров  купли – продажи, но если анализировать  ее сущность не только из буквального толкования текста договора, но и из целей, которые преследовались сторонами, можно обнаружить, что целью сделки была не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество или «залог» имущества. Но поскольку закон прямо не перечисляет такую сделку в качестве особого вида банковской операции, в связи с ее применением могут возникнуть определенные правовые проблемы, связанные, с одной стороны, с возможным обвинением в притворности сделки, а с другой – с квалификацией ее как торговой сделки, прямо запрещенной для банков законом.

      Действительно, целью кредитной организации  в сделке не приобретение права собственности на имущество, а возврат с «процентами» выданных (под видом уплаты за покупку) денежных средств. Равно и целью продавца выступает не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег. И только неисполнение «заемщиком» своих обязательств способно привести к «окончательному» присвоению банком имущества.

      Эти доводы могут отвести обвинения в «торговой деятельности» банка, но порождают сомнения в действительности сделки, поскольку она может расцениваться как притворна. Статья 170 Гражданского Кодекса РФ устанавливает, что притворная сделка, то есть сделка, которая с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа применяется относящиеся к ней правила. В указанном случае это означает, что сделка должна рассматривать как выдача банковского кредита под залог имущества. Следует логический вывод, что у кредитора возникает не право собственности на имущество, а лишь залоговое право. Так же он не может отказаться от возврата имущества в случае возврата кредита после установленного срока.

     Однако  можно привести аргументы, обосновывающие действительность сделки.

      В пользу действительности рассматриваемой  сделки свидетельствует принцип свободы договора, в соответствии с которым, в частности, стороны могут заключить договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, а также содержащие элементы различных договоров. С этой позиции можно иначе, чем это сделано ранее, истолковать процитированную фразу из ст.170 ГК о сделке, «которую стороны действительно имели в виду». Если исходить из закрытости перечня допустимых и перечисленных в законе сделок, то, конечно, стороны «имели в виду» договор банковского кредита. Однако если руководствоваться принципом свободы договора, можно с полным основание утверждать, что стороны имели в виду именно ту сделку, которую и совершили, которая хотя экономически и равнозначна кредитованию, но собственно кредитный и залоговый тем не менее не является.  

      Чаще  всего в качестве имущества, используемого  в сделке РЕПО, выступают ценные бумаги (документарные и без документарные): казначейские обязательства, облигации государственного внутреннего валютного облигационного займа, акции предприятий. Это объясняется прежде всего льготным режимом налогообложения  операций купли – продажи ценных бумаг: обороты по сделкам с ценными бумагами не облагаются налогом на добавленную стоимость. Существенное значение имеет также исключительная простота совершения сделки в случае с ценными бумагами не предъявителя, а также относительно высокая ликвидность ценных бумаг. В случае прогнозируемой неустойчивости курса бумаг их цена (то есть «залоговая» стоимость) для указанной сделки может устанавливаться ниже рыночной.

      Для целей рассматриваемых сделок возможным  является также использование иного, нежели ценные бумаги, движимого имущества. Это порождает некоторые сложности, главная из которых состоит в большинстве случаев в необходимости уплаты НДС. Однако эта сложность довольно легко разрешается с помощью некоторых юридических схем либо просто возложением риска дополнительных расходов на фактического заемщика.

      Серьезные юридические проблемы возникают лишь в том случае, когда для договора купли–продажи соответствующего имущества установлена обязательная нотариальная форма (например, договоры купли – продажи жилых домов, квартир, если одной из сторон является гражданин). Заключение договора «обратной» продажи в надлежащей форме невозможно, поскольку на этот момент имущество еще не принадлежит будущему продавцу (банку). Представляется невозможным заключение даже  предварительного  договора  «обратной»  продажи, поскольку в ст.429 ГК указано, что предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, то есть нотариальной. Разрыв же во времени между заключением «прямого» и «обратного» договоров (достигающий реально одного или более дней) означает нарушение равных правовых гарантий для обеих сторон на указанный период времени, что фактически означает перевод взаимоотношений сторон на чисто доверительные начала.

      Единственно возможный, но не вполне правовой  путь в данной ситуации – сознательно  идти на нарушение требований закона о форме сделки, заключить обратный договор купли-продажи в простой письменной форме, а затем, в случае отказа банка вернуть имущество исправному заемщику – требовать в судебном порядке признания указанного договора действительным на основании п. 2 ст.165 ГК.

      В силу указанной нормы признание  действительной нотариально не удостоверенной сделки возможно при наличии двух условий:

      1) одна из сторон полностью или  частично исполнила сделку (в  данном случае фактический заемщик  должен уплатить покупную цену – вернуть кредит с процентами;

2. другая сторона уклоняется от нотариального удостоверения сделки.

Впрочем, нужно принять во внимание, что  едва ли в пользу «заемщика» суд истолкует тот факт, что в момент подписания договора банк не уклоняется от нотариальной регистрации, но, более того, оба контрагента, в том числе и «заемщик», уже в момент совершения сделки осознанно шли на нарушение ее формы.

      Чтобы избавиться от неприятностей, связанных  с возможным обвинением сделок РЕПО в притворности, практика изобрела следующую правовую конструкцию, достигающую цели рассмотренных сделок (принципиально более надежное, чем при залоге, обеспечение исполнения обязательства должника его имуществом), но лишенную указанных недостатков. 

2.1.2. Договор «обратно»  продажи имущества с отлагательным условием

       Указанная правовая конструкция предусматривает  одновременное заключение следующих договоров:

1. Кредитного договора.
2. Договора купли-продажи имущества.
3. Договора (предварительного договора) «обратной» продажи имущества под отлагательные условием, которым является факт возврата заемщиком банковского кредита с процентами в установленный срок.

       Следует отметить, что и прямой и «обратный» договоры купли-продажи заключаются по одинаковой цене. Слабо мотивированный упрек в притворности договора продажи (как прикрывающего якобы договор займа) легко отклоняются утверждением, что данный договор (точнее, совокупность договоров купли-продажи – «прямой» и «обратный») не маскирует фактический залог, а представляет собой особый, не упомянутый в Гражданском Кодексе способ обеспечения обязательств. При своевременном возврате кредита и уплате процентов стороны обязаны исполнить договор  «обратной» продажи, в результате чего имущество передается «заемщику», в противном случае отлагательные условие не наступает и обязанности по сделке «обратной» продажи также не возникает, а имущество остается в собственности «кредитора».