Ответственность за незаконное предпринимательство

     В структуре личности человека, совершившего преступление, обычно выделяют социально-демографические и уголовно-правовые признаки, социальные роли и нравственно-психологические качества.

     Данные  о личности подсудимого суд получает из характеристик, представленных с  места работы и жительства.

     Однако  следует отметить, что в следственные органы и суды очень часто, несмотря на требования закона, направляются "формальные" характеристики, в которых не содержится данных об отрицательном поведении виновного, но отсутствуют и выраженные положительные признаки. Такие характеристики не могут оказать помощи в изучении личности виновного. Как показывает изучение судебной практики, более строгое наказание назначается лицам, отрицательно характеризующимся, при наличии иных схожих характеристик (возраст, уровень образования, полученный доход и т.п.).

     В приговорах суда не всегда указывается, какая характеристика личности подсудимого  положена в основу назначенного наказания, что недопустимо при индивидуализации наказания. Встречаются формулировки, из которых следует, что при назначении наказания "учтена личность виновного", без конкретизации, положительно или отрицательно характеризуется лицо. Приведенная формулировка может быть истолкована по-разному и не проливает свет на личность виновного, тем более, если такой общей фразой характеризуются участники организованной группы, в отношении которых имеются и положительные и отрицательные характеристики.

     Существенным  образом дополняет характеристику личности наличие прежних судимостей, непогашенных и не снятых в установленном  законом порядке.

     Избирая наказание за конкретное преступление, суд должен оценить все установленные  по делу смягчающие и отягчающие ответственность  обстоятельства.

     Перечень  смягчающих обстоятельств, данный в  ст. 61 УК РФ, является открытым, и суд  по своему усмотрению может признать за тем или иным обстоятельством характер смягчающего. Всего в ст. 61 УК РФ указано десять пунктов, в которых перечислена совокупность смягчающих обстоятельств. Однако при совершении незаконного предпринимательства, как показывает анализ смягчающих обстоятельств, могут быть учтены далеко не все. К ним относятся следующие обстоятельства, характеризующие личность виновного: несовершеннолетие виновного; беременность; наличие малолетних детей у виновного; явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Последние два обстоятельства имеют очень большое значение для виновного в плане их влияния на избрание вида и меры назначаемого наказания.

     Наличие перечисленных смягчающих обстоятельств  при отсутствии отягчающих обязывает  суд не назначать наказание, превышающее три четверти от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (ст. 62 УК РФ).

     Наличие малолетних детей должно обязательно  устанавливаться судом, поскольку  это обстоятельство не только характеризует  личность виновного, но и существенным образом влияет на установление судом меры наказания с учетом ее влияния на условия жизни семьи (ч. 3 ст. 60 УК РФ).

     Из  числа смягчающих обстоятельств, характеризующих  совершенное общественно опасное  деяние, отношение к анализируемому преступлению может иметь лишь совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Таким образом, из десяти пунктов, в которых перечислены смягчающие обстоятельства, при рассмотрении уголовных дел о незаконном предпринимательстве реально могут быть применены только шесть (п.п. "б" - "д", "и" - "к" ст. 61 УК РФ).

     Уголовный закон обязывает суд при назначении наказания установить также и  отягчающие обстоятельства, перечисленные  в ст. 63 УК РФ, Перечень отягчающих обстоятельств  состоит из тринадцати пунктов, в которых дается не одно обстоятельство, а их совокупность, поэтому общее число отягчающих обстоятельств, которые могут оказать влияние на назначаемое наказание, значительно превышает эту цифру.

     При исследовании отягчающих обстоятельств  необходимо помнить, что отягчающее обстоятельство только тогда учитывается судом, когда оно не включено в диспозицию уголовно-правовой нормы. Поэтому неоднократное совершение незаконного предпринимательства, рецидив, если ранее лицо было осуждено за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность, совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ организованной группой, не могут учитываться в качестве отягчающих обстоятельств (п.п. "а", "в" ст. 63 УК РФ.) Наступление тяжких последствий (п. "б" ст. 63 УК РФ) также не может рассматриваться как отягчающее обстоятельство, поскольку оно охватывается понятием " причинение крупного ущерба". Реально в качестве отягчающих при рассмотрении изученной категории уголовных дел могут учитываться следующие обстоятельства: совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору (п. "в"), особо активная роль в совершении преступления (п." г"). Все остальные обстоятельства, перечисленные в ст. 63 УК РФ, не относятся к характеристике данного преступления.

     Какова  же практика назначения наказания за незаконное предпринимательство, и  какие тенденции в ней преобладают?

     Выборочное  изучение уголовных дел в отношении  лиц, осужденных по ст. 171 УК РФ, позволило установить следующее.

     В целом суды учитывают при назначении наказания обязательные для индивидуализации наказания обстоятельства, которые характеризуют личность преступника или выступают в качестве смягчающих или отягчающих ответственность.

     Следует отметить, что большинство лиц, осужденных за незаконное предпринимательство, характеризовались положительно как по месту работы, так и по месту жительства, в прошлом не имели судимости, а в совершенном ими деянии отсутствовали отягчающие обстоятельства.

     Таким образом, 86 % от числа всех осужденных имели положительные характеристики, которые одинаково учитывались судами при избрании вида и размера наказания.

     К моменту рассмотрения дела в суде виновные в осуществлении предпринимательской  деятельности без лицензии ее получили.

     Почти все лица, привлеченные к уголовной ответственности по ст.171 УК РФ (за исключением одного), ранее не были судимы.

     1% из числа всех осужденных по  ч.2 ст.171 УК РФ было назначено  реальное лишение свободы сроком  на 2 года. Такое решение объяснялось  тем, что преступление ими было совершено организованной группой, а также в качестве отягчающего обстоятельства имелась непогашенная судимость; 15,7 % от числа всех осужденных имели на иждивении малолетних детей, что учитывалось судом в качестве смягчающего обстоятельства.

     Исходя  из приведенных положительных данных, характеризующих личность преступников, логично было предположить, что тем единственным обстоятельством, которое должно было оказывать существенное влияние на назначаемое наказание, должен был бы стать размер дохода (крупный или особо крупный), который был получен в результате незаконной предпринимательской деятельности.

     Именно  размер полученного дохода характеризует  степень общественной опасности  данного преступления, которую обязывает  учитывать законодатель при назначении наказания (ч.З ст.60 УК РФ). Однако проведенное изучение уголовных дел не выявило какой-либо закономерности между суммой полученного дохода и назначенным наказанием.

     Осужденным  по ч. 1 ст.171 УК РФ были назначены следующие  виды наказаний. В 60% случаев назначалось лишение свободы от. 6 месяцев до 2 лет с применением условного осуждения с испытательным сроком от 1 г. до 2 лет. 40% осужденных был назначен штраф в пределах от 300 до 400 минимальных размеров оплаты труда.

     Доход, полученный лицами, осужденными по ч.2 ст. 1 71 УК РФ, располагался в пределах от 268 тыс. руб. до 700 тыс. руб., при условии, что уголовная ответственность по этой части ст. 171 УК РФ наступает в тех случаях, когда сумма полученного дохода превышает 250000 руб.

     При этом 50% лиц, осужденным по ч.2 ст. 171 УК, также назначалось лишение свободы от 6 мес. до 2 лет, которое реально не отбывалось в связи с применением условного осуждения. Испытательный срок при этом так же, как и при применении условного осуждения по ч. 1 ст. 171 УК, не превышал 2 лет, а его нижний предел был минимальным и равнялся 6 месяцам.

     Реальное  лишение свободы в размере 2 лет  по ч. 2 ст. 171 УК РФ было назначено лишь 1% от числа всех осужденных.

     49% осужденных по ч.2 ст. 171 УК РФ  был назначен штраф в пределах  от 700 до 1000 минимальных размеров оплаты труда, либо в размере заработной платы за период от 7 до 12 месяцев.

     Приведенные данные позволяют сделать вывод  о том, что суды не проводят четкой дифференциации наказания при его  назначении лицам, осужденным по разным частям ст. 1 71 УК РФ.

     Как видно из распределения осужденных по видам наказаний, лишение свободы  и условное осуждение применялось  в одинаковых пределах независимо от степени тяжести совершенного деяния, которая в первую очередь должна определяться суммой полученного дохода. Следует придти к выводу, что суды не выполняют в полной мере предписания закона об учете степени тяжести совершенного преступления. Так, к примеру, доход, не превышающий 268 тыс. руб. (ч. 1 ст. 171 УК РФ), и доход до 700 тыс. включительно (наибольший показатель по ч.2 ст. 171 У К РФ) приводил к назначению примерно одинаковых сроков лишения свободы, которые не исполнялись реально ввиду применения ст.73 УК РФ.

     Судебная  практика по назначению наказания настолько  разноречива и непоследовательна, что в отдельных случаях при получении дохода в более крупном размере назначается менее строгое наказание, чем при получении дохода в значительно меньшем размере.

     Черемушкинским  межмуниципальным судом г. Москвы по ч.2 с т. 171 УК РФ была осуждена М., получившая доход в размере 583 960 руб. Суд назначил ей наказание в виде штрафа в размере 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Этим же судом по ч.2 ст. 171 УК к штрафу в размере 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда был приговорен И., работавший с просроченной лицензией и получивший доход в размере 287 800 руб.

     Головинским межмуниципальным судом г. Москвы по ч.2 с т. 171 УК РФ был осужден Н., получивший доход в размере 259 501 руб. Ему было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 мес. с применением условного осуждения с испытательным сроком в шесть месяцев.

     И такие случаи не единичны. В приведенных  примерах из судебной практики все  осужденные характеризовались положительно, имели малолетних детей, к моменту  рассмотрения дела в суде получили лицензии. Единственное обстоятельство, которое, казалось бы, должно было оказать существенное влияние на избрание меры наказания - полученный доход - судом было полностью игнорировано.

     Изучение  уголовных дел показало, что суды не устанавливают, имело ли место причинение крупного ущерба. Для того чтобы названный признак "заработал", его не только надо устанавливать, но и предпринимать все возможное для возмещения такого ущерба. В этих целях было бы целесообразно во время проведения следствия сообщать в соответствующие налоговые инспекции об установленных в ходе следствия неуплаченных денежных суммах, с тем, чтобы инспекции могли обратиться в суд с иском о возмещении государству этих средств. Второй вариант - иск прокурора в суде с требованием внести в государственный бюджет те суммы, которые были бы уплачены за получение лицензии и в виде налогов¹⁵.

Глава 3. Критерии ограничения незаконного предпринимательства от  других видов деятельности. 

3.1. Критерии отграничения незаконной банковской деятельности от незаконного предпринимательства

     Банковская  деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Установление российским законодателем обособленной ответственности за незаконную банковскую деятельность в рамках отдельной статьи Особенной части УК РФ вызвано повышенной социальной значимостью и одновременно криминогенностью банковской сферы. Кроме того, прошедший острейший финансовый кризис августа 1998 г. и настоящий глобальный кризис выявили немало недостатков в организации работы банковской системы России, которые препятствуют эффективному использованию уголовно-правовых мер борьбы с незаконной банковской деятельностью.

     Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность предусмотрена ст. 172 УК РФ, которая в юридико-техническом отношении является схожей с уже рассмотренной ст. 171 УК РФ. Нормы, содержащиеся в ст. 172 УК РФ, являются специальными по отношению к нормам ст. 171 УК РФ. В этой связи в силу правила, установленного ч. 3 ст. 17 УК РФ (приоритет применения специальной нормы перед общей), квалификация одного и того же деяния одновременно по ст. 171 и 172 УК РФ недопустима. Вместе с тем анализ санкций ст. 171 и 172 УК РФ показывает, что незаконная банковская деятельность рассматривается законодателем как более общественно опасный вид незаконного предпринимательства.