Правовые  основы заключения под стражу, содержания под стражей и освобождения из-под стражи устанавливают:

      Конституция РФ⁶ (ст.22, 63);

      УПК РФ 2001г.⁷

      Федеральный закон от 18 декабря 2001 года «О введении в действие УПК РФ» (ч.3 ст.10)

    Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (с изм. и доп. от 21 июля 1998 г., 9 марта 2001 г.)⁸.

    Международные договоры РФ (Европейская конвенция  о защите прав и основных свобод человека, Международный пакт о гражданских  и политических правах, международные договоры и правовой помощи по уголовным делам, Конвенции ООН о привилегиях и иммунитетах 1946 г. и др.)

      Заключение  под стражу – самая тяжелая  мера пресечения, поэтому она должна применяться лишь при невозможности  применения иной, более мягкой меры пресечения.

    Заключение  под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению  в отношении подозреваемого или  обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом  предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше  двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

    1) подозреваемый или обвиняемый  не имеет постоянного места  жительства на территории Российской  Федерации;

    2) его личность не установлена;

    3) им нарушена ранее избранная  мера пресечения;

    4) он скрылся от органов предварительного  расследования или от суда.

        К несовершеннолетнему подозреваемому  или обвиняемому заключение под  стражу в качестве меры пресечения  может быть применено в случае, если он подозревается или  обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести.

     Для некоторых категорий граждан  в связи с особой ответственностью выполняемых ими функций установлены дополнительные гарантии против необоснованного применения к ним заключения под стражу. В соответствии со ст.58 Конституции РФ члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий. В соответствии с ч.3 ст. 450 УПК  судебное решение об избрании в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий⁹, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации¹⁰ в качестве меры пресечения заключения под стражу или о производстве обыска исполняется с согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы. Судебное решение об избрании в отношении судьи Конституционного Суда Российской Федерации, судей иных судов в качестве меры пресечения заключения под стражу исполняется с согласия соответственно Конституционного Суда Российской Федерации или квалификационной коллегии судей. При этом мотивированное решение Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей о даче согласия на избрание в отношении судьи в качестве меры пресечения заключения под стражу или о производстве обыска принимается в срок не позднее 5 суток со дня поступления представления Генерального прокурора Российской Федерации и соответствующего судебного решения. 

Глава 2. Процессуальный порядок  применения мер пресечения

2.1  Порядок избрания  меры пресечения  в виде заключения  под стражу

     Согласно  ч.2  статьи 22 Конституции Российской Федерации арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, а до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

     Указанное правило должно служить гарантией судебной защиты для ситуаций, связанных с ограничением одного из основных прав человека – права на свободу и личную неприкосновенность, что признается помимо Конституции РФ также Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Международным пактом о гражданских и политических правах. Согласно этим международно-правовым актам, являющимся в силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо незамедлительно доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону полномочие осуществлять судебную власть, и ему должно быть обеспечено право на судебное разбирательство в течение разумного срока или право на освобождение (пункт 3 статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод¹¹, пункт 3 статьи 9 Международного пакта о гражданских и политических правах¹²).

    При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

    Подсудность рассмотрения вопроса о первичном  заключении под стражу является исключительной компетенцией судьи районного суда или гарнизонного военного суда. К их же компетенции относятся продление срока содержания под стражей (сверх общего 2-месячного) на срок до 6 месяцев, а при особой сложности дел о тяжких и особо тяжких преступлениях - до 12 месяцев.  Дальнейшее продление к компетенции судей указанных уровней не относится (п.3 ст.109 УПК), равно как и рассмотрение вопроса о продлении срока ознакомления с материалами дела (пп.7 и 8 ст.109 УПК).  УПК РФ подчеркивает, что  не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия должны распределяться между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел.

    Процессуальный  порядок рассмотрения постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу предусмотрен пп.4 и 5 ст.108 УПК.

    Содержание  указанных норм, а также приложений 81 и 82 показывает, что судья обязан рассмотреть ходатайство органов  предварительного следствия с участием:

    - прокурора (либо по его поручению  следователя или дознавателя,  возбудившего ходатайство);

    - подозреваемого (обвиняемого), а если  он несовершеннолетний - и его  законного представителя (принятие  судебного решения об избрании  меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск);

    - защитника (если он уже участвует  в деле в соответствии с  ч.3 ст.49, ст.ст.51 и 52 УПК).

    По  инициативе потерпевшего или его законного представителя они также могут участвовать в судебном заседании (без извещения и вызова).

    При этом неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о  времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением неявки обвиняемого (ч.4 ст.108 УПК), а равно, как представляется, и подозреваемого.

    Таким образом, ходатайство органов предварительного расследования может быть рассмотрено  без участия прокурора (следователя, дознавателя) и защитника (в том числе в случаях обязательного участия защитника, предусмотренных ст.51 УПК), но лишь при условии их своевременного извещения о времени и месте судебного заседания.

    Для решения вопроса о том, что  понимать под своевременным извещением при ограничении срока рассмотрения ходатайства 8 часами, необходимо оценить порядок исчисления указанного времени.

    Указание  в ч.4 ст.108 УПК о том, что постановление  и материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов  до истечения срока задержания (который согласно ст.94 УПК ограничивается 48 часами с предписанием начальнику места задержания немедленно освободить задержанного в случае непоступления постановления судьи), позволяет утверждать, что законодатель определяет время в часах вне зависимости от понятий "ночное время" (п.21 ст.5 УПК - с 22 до 6 часов), "рабочее время", "рабочий день" (ст.298 УПК). Однако естественно полагать, что органы предварительного расследования обязаны руководствоваться требованием своевременности обращения в суд, судья которого должен иметь реальную возможность рассмотреть указанное ходатайство в пределах рабочего времени, понятие которого определяется разделом IV Трудового кодекса РФ, т.е. в течение 8-часового рабочего дня, режим которого регулирует и работу органов внутренних дел, и исполнения наказаний. Возможность рассмотрения ходатайства в более сжатые сроки является усмотрением судьи.

    Обязанность извещения сторон о времени и  месте рассмотрения ходатайства  лежит на должностном лице органов  прокуратуры, обращающемся с ходатайством, поскольку именно оно уже имеет процессуальную связь с необходимыми участниками рассмотрения ходатайства и с учетом реального времени, имеющегося в распоряжении судьи, способно обеспечить их явку по согласованию с судьей на назначенное им время.

    С другой стороны, организация работы суда должна обеспечить особый порядок  приема с точной регистрацией времени (часов, минут) поступления материалов, учета их по отдельному журналу и  незамедлительного доклада председателю суда, а в его отсутствие - судье, исполняющему его обязанности. Руководитель суда обязан безотлагательно определить судью, который будет рассматривать указанный материал, после чего материалы передаются судье, который отмечает в журнале время их получения. Оперативность прохождения материала должна обеспечить возможность предварительного ознакомления судьи с ним при присутствии в суде представителя органов предварительного расследования, с тем чтобы тут же решить вопросы извещения участников, а возможно и полноты материалов. Однако последнее не является определяющим, поскольку судья не вправе уклониться от рассмотрения ходатайства по мотивам неполноты представленных с постановлением материалов. Неполнота материалов может лишь служить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства (но лишь при отсутствии ходатайства стороны об отложении принятия решения по этим мотивам - п.3 ч.6 ст.108 УПК).

    Исходя  из общих положений уголовно-процессуального  законодательства, определяющих порядок  судебного производства, объема прав участников процесса и положений ч.5 ст.108 УПК, порядок рассмотрения материалов досудебного производства, отнесенных к исключительной компетенции суда, имеет следующую последовательность:

    - объявление судьей, какое ходатайство  рассматривается судом;

    - доклад секретаря о явке извещенных лиц;

    - допуск переводчика, в случаях,  предусмотренных ст.59 УПК, разъяснение  ему прав и ответственности;

    - установление личности подозреваемого (обвиняемого), а в случае задержания - времени задержания;

    - объявление состава суда, установление наличия отводов судье и судебному секретарю;

    - разъяснение прав и обязанностей  подозреваемому (обвиняемому), а при  наличии - и их законному представителю  (ст.ст.46 и 47 УПК - в мере, относящейся  к содержанию заседания);

    - в случае явки потерпевшего, его законного представителя - разъяснение им положений ст.ст.42, 45 УПК в мере, относящейся к содержанию заседания;

    - оглашение следователем, дознавателем  или прокурором описательно-мотивировочной  и резолютивной частей постановления,  предоставление ему права дополнительного обоснования постановления;

    - заслушивание (а не допрос) иных  лиц, явившихся в судебное заседание:  подозреваемого (обвиняемого), их законного  представителя, потерпевшего и  его законного представителя,  защитника. Представляется, что в данном судебном заседании именно судья вправе задавать вопросы. К судье должны апеллировать участники процесса, обращая внимание на отдельные обстоятельства дела и неясности позиции другой стороны, что может лишь побудить судью задать стороне соответствующий вопрос.;

    - оглашение материалов, приобщенных  к постановлению органов предварительного  расследования и выслушивание  по ним объяснений участников  процесса;

    - предоставление сторонам права  на заключительные реплики;

    - удаление в совещательную комнату для вынесения постановления;

    - оглашение постановления, разъяснение  порядка его обжалования.