Современные проблемы развития гражданского законодательства

Наконец, нужно отметить еще одну причину замедления работ по кодификации гражданского законодательства. Речь идет о дискуссии, в которую юридическая наука была втянута свыше 50 лет назад, - о различии между системой права и системой законодательства. В ее основу был положен тезис о том, что система права существует объективно, ее нельзя построить, а можно лишь познать и действовать в соответствии с присущими ей закономерностями. В отличие от системы права система законодательства может строиться субъективно и подвергаться изменениям в зависимости от поставленных целей. Сейчас нет необходимости доказывать, что тезис об объективном существовании системы права находится в вопиющем противоречии с принципом историзма (как в истории, так и ныне существовало и существует множество правовых систем) и закрывает путь к ее совершенствованию.

Куда более взвешенно к решению этого вопроса подходил проф. В.К. Райхер, который в монографии «Общественно-исторические типы страхования» и последующих работах исходил из того, что система права существует не в одном, а в разных измерениях, т.е. многомерна, или полимерна, что процесс объективизации системы права далек от завершения (добавим от себя, что, по-видимому, он никогда и не будет завершен), что нет непроходимой грани между системой права и системой законодательства и что нужно различать существование в системе права основных и комплексных отраслей. Указанное различие следует учитывать при кодификации как отраслей права, так и подразделений, входящих в их состав. С точкой зрения В.К. Райхера можно согласиться, но с известными уточнениями.

Они сводятся к тому, что фундаментальным можно считать деление права на публичное и частное, хотя и оно существует далеко не во всех известных системах права. В остальном же вычленение как отраслей права, так и отраслей законодательства зависит от тех целей и задач, которые мы перед собой ставим. А это открывает широкие возможности для поиска оптимальных путей совершенствования гражданского законодательства без зацикливания на заранее заданных постулатах, не выдержавших испытания на прочность.

В основу кодификации должна быть положена отрасль законодательства, что избавляет от необходимости поиска стерильно чистой отрасли права, которая никогда не может быть зрима (она может быть вычленена лишь путем абстракции самой высокой степени) и не может быть подвергнута не только кодификации, но и систематизации в какой-либо иной форме (например, инкорпорации). Когда же речь идет о кодификации отрасли гражданского законодательства, то это позволяет обеспечить стыковку в едином законодательном акте - Гражданском кодексе норм частного и публичного права.

Название «Гражданский кодекс» с полным основанием может быть сохранено, поскольку превалировать в этом законодательном акте должны нормы частного, т.е. гражданского, права.

При этом деление отраслей права на основные и комплексные носит условный характер, поскольку элемент комплексности присущ в той или иной степени каждой отрасли права. Иными словами, в каждой отрасли можно найти нормы различных отраслей. Так, в гражданском праве можно найти нормы не только частного права, но и нормы, тяготеющие к праву публичному - конституционному, административному, процессуальному и даже уголовному, например нормы о необходимой обороне и крайней необходимости, или нормы о конфискации имущества, или нормы об ответственности за вред, причиненный актами власти.

Это обстоятельство находит отражение в гражданском законодательстве, в том числе и в первую очередь в ГК, и подлежит безусловному учету при его кодификации. Во многих других отраслях права и законодательства симбиоз норм различной отраслевой принадлежности наличествует значительно шире, нежели в гражданском законодательстве.

Таковы, в частности, семейное право, трудовое право, право интеллектуальной собственности, право об охране и использовании природных ресурсов, жилищное право и многие другие подразделения систем права и законодательства, как бы их ни называть - отрасли, подотрасли, институты, субинституты и т.д. Именно по этому достаточно условному и подвижному критерию и происходит размежевание основных и комплексных отраслей права и законодательства5.

Гражданское право относится к основным отраслям, а вышепоименованные подразделения - к комплексным.

Потерпела неудачу также попытка различать право и законодательство в зависимости от того, что составляет первичное звено того и другого: первичным звеном права объявлялась норма права, а первичным звеном законодательства - нормативный акт. Эта попытка бесплодна, так как нормативный акт называется нормативным именно потому, что он состоит из норм. Норма права, вырванная из нормативного акта, который служит для нее социальной средой, превращается в аппендикс, который никому не нужен, неизвестно, что с ним делать.

Еще более неудачны, а порой и опасны попытки относить к праву положения, которые не закреплены в законодательстве и витают лишь в сфере правосознания. Из этого делают и определенный практический вывод: при столкновении права с законом приоритет принадлежит праву, а законом можно пренебречь или, как принято говорить, отложить его в сторону.

Не на этом ли покоились и покоятся призывы различать легитимность и легальность, хотя корень у них один (lex), и признавать легитимность таких акций, как подписание Беловежских соглашений вопреки всенародному референдуму, на котором большинство его участников проголосовало за сохранение Союза ССР, или насильственный разгон тогдашним Президентом РФ законно избранного парламента, хотя Конституция не наделяла Президента ни правом роспуска парламента, ни тем более правом его разгона. Глашатаи этих антиконституционных мер апеллировали к тому, что хотя они и нелегальны, но с точки зрения высших принципов права и справедливости, которые только сторонникам этих мер , легитимны, а потому оправданны.

Вот к каким трагическим последствиям может привести и приводит бездумное жонглирование понятиями «право» и «законодательство», которое, хотят того или нет, расшатывает устои власти.

2.  Реформирование и развитие гражданского законодательства

Вопрос  реформирования гражданского законодательства назрел уже достаточно давно. Это обусловлено целым рядом обстоятельств,  к которым можно отнести в первую очередь  наличие тех «родимых пятен» в правовой ткани практически всех частей Гражданского  кодекса РФ, которые не позволяют адекватно решать  задачи, стоящие перед экономикой. Сам факт указанных проблем обусловлен, прежде всего, тем, что было приоритетом при принятии Гражданского кодекса РФ.  Действующий  Гражданский кодекс РФ  принимался как закон «переходного периода», только переходный период в стране как - то затянулся и оказался растянутым на почти 20 лет.

Иной проблемой или вернее сказать особенностью законотворческого процесса в РФ является то что, к большому сожалению, наше законодательство не отличается стабильностью, принимаемые новые законодательные акты корректируется практически в том же «авральном»  порядке, что и принимаются. Подобное характерно для всех отраслей права.

При этом всеми признается тот факт, что стабильность законодательства является одним из факторов стабильности экономического развития страны в целом. Подобное вызывает особую озабоченность и при реформировании гражданского законодательства.

Итак, вернемся  к точке отсчета,  в вопросе постановке проблемы реформирования гражданского законодательства которой  является Указ Президента РФ № 1108 от 18 июля 2008 г. «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

 Этим же Указом был создан Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Через год в 2009 решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009  была  одобрена  "Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации".    

Летом 2011 года Президенту был представлен проект изменений в Гражданский кодекс РФ, который, к слову сказать, устроил только его авторов и подвергся жесткой критике со всех сторон. Последующая доработка проекта закона уже велась с участием Высшего арбитражного суда РФ, на сайте которого и был опубликован согласованный проект 07.02.2012 г.

 После поступления  законопроекта  в Государственную  Думу  РФ весной 2012 года и принятия  его в первом чтении споры вокруг него так и не улеглись, что послужило основанием к подготовке проекта Гражданского кодекса РФ  в редакции от 17.09.2012 года. Дальнейшая полемика в отношении законопроекта в целом и отдельных его положений в частности привела к тому, что 26 ноября 2012 года в Государственной Думе было принято решение об отказе от принятия проекта изменений в Гражданский кодекс РФ целиком и принятия его по частям, так предполагается  последовательно  принять всего восемь отдельных частей.          

В настоящие время (на 01 апреля 2013 года) мы имеем только первую порцию изменений, которые отображены в Федеральном законе от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».  В данном Законе, который имеет весьма небольшой объем (около 20 л., против 1000 л. Проекта от 17.09.2012 г.) имеется ряд принципиальных новелл. К ним следует отнести, в частности введение принципа добросовестности, при осуществлении гражданских прав и обязанностей, и  понятие обхода закона как формы злоупотребления правом, и расширение такого источника гражданского права как обычай, взамен обычая делового оборота и т.д.

Вместе с тем следует отметить, что уже в этом документе есть определенные моменты, которые вызывают  обоснованные опасения, касающиеся судьбы реформирования гражданского законодательства. Во  –  первых это касается механизма введения в действия норм рассматриваемого законопроекта. Тут можно выделить 4 срока:  с момента официального опубликования, т.е.  с 31 декабря 2012  года,  вводятся  нормы, посвященные крестьянскому (фермерскому) хозяйству, с 1 марта 2013 года ряд норм касающихся изменения предмета ведения гражданского права, принципов гражданского права и т.д., наиболее большой блок представляет нормы, вводимые с 31 декабря 2014  года, т.е. через два года после официального опубликования  и касающиеся вопроса введения еще одного основания признания ограниченно дееспособным физического лица  –  способного руководить своими поступками и понимать значение своих действий с помощью других лиц, и наконец нормы касающиеся правил о номинальном счете, которые вводятся в действие с момента установление такого договорного института в гражданском законодательстве.

Не понятно чем обоснован подобный подход к введению в действие новых норм Гражданского кодекса РФ. 

  Во  –  вторых Федеральным  законом от 11 февраля 2013 года №8-ФЗ  «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса  Российской Федерации и Федеральный закон «О некоммерческих организациях»   были внесены изменения в ст.ст. 121, 122, 123 ГК РФ которые определяли правовое положение ассоциаций (союзов). В частности участниками ассоциации (союза) могут быть и физические лица, причем необязательно с сочетании с лицами юридическими. 

  Обоснованность принятия данных изменений вызывает сомнения, тем большие, что последующая планируемая правка направлена именно на изменения всей сложившийся, системы организационно  –  правовых форм юридических лиц  в гражданском праве РФ, в том числе и некоммерческих организаций.  Зачем вводить норму, которая в ближайшие время будет, как минимум, изменяться? 

  В  -  третьих    на слабую подготовку отдельных  положений  принятого Федерального  закона от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ  указывает тот факт, что уже 4 марта вносится поправки в статью 2 указанного Закона  [6]  возвращающие требования обязательной регистрации договора аренды недвижимого имущества заключаемого  на срок более одного года, в том числе и предприятия как имущественного комплекса.   

В месте все выше изложенное говорит,  к большому сожалению, о том, что реформирование гражданского законодательства опять сводится к какому  -  то ни кому не нужному принятию Закона ради принятия Закона, за которым можно и не заметить того, что уже и не осталось в реформировании тех рациональных зерен, ради которых все затевалось. Подобные опасения  уже ранее высказывались в юридической литературе.  Остается только надеется, что при принятии последующих изменений рассмотренный  негативный опыт не будет повторен.     

2. Устранение пробелов законодательства судами: проблемы теории и современной практики

2.1 Применение аналогии  закона и права

Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве — аналогию закона и аналогию права. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т. е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению6.

Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.

Аналогия и ее использование — довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, неустраненным. Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода.