Различие между положением адвоката в уголовном и гражданском процессе

     Существенным  условием эффективной профессиональной деятельности адвоката является наличие  у него возможности знакомиться  со всеми материалами дел, в которых  он принимает участие, делать из этих материалов необходимые выписки и снимать копии (в том числе с помощью технических средств). Копии могут сниматься как с имеющихся в деле документов, выполненных на бумажных носителях (протоколы, справки, заключения), так и с иных материалов (аудиозапись телефонных переговоров, видеозапись заседания суда и т.п.). При этом закон не запрещает копирования материалов, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну, но требует соблюдения при этом порядка, гарантирующего ее сохранность, что может обеспечиваться, например, следующим: полученные копии будут в запечатанном виде храниться в специально приспособленном для этого месте, а адвокат будет специально предупреждаться о недопустимости разглашения соответствующих сведений.

     Адвокату  запрещается принимать поручения, имеющие заведомо незаконный характер. В любом случае адвокат не вправе принимать поручения, выполнение которых  сопряжено с использованием недопустимых с точки зрения существующего  законодательного регулирования средств (например, подготовка заявления о  преступлении с сообщением заведомо ложных сведений и т.п.).

     Адвокат, участвующий в деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или иного заинтересованного в исходе дела лица, не может занимать по нему позицию, противоречащую той, которой придерживается его доверитель. Однако было бы неправильным требовать от адвоката, чтобы он поддерживал позицию своего доверителя даже в том случае, когда последний, вопреки имеющимся доказательствам, придерживается позиции, объективно не соответствующей его законным интересам. Поэтому в рамках уголовного судопроизводства адвокат-защитник не обязан поддерживать позицию своего доверителя, признающего себя виновным, в тех случаях, если сам адвокат считает его невиновным. И уж во всяком случае адвокат-защитник не может исходить из виновности своего подзащитного или из недопустимости или недостоверности тех или иных свидетельствующих в его пользу доказательств, если его доверитель настаивает на обратном.

     Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, в том числе и в тех  случаях, когда он не разделяет позицию, занятую подзащитным, или когда  подзащитный или его близкие  не выполняют взятые на себя обязательства  по оплате труда адвоката.

     В целях обеспечения доверия граждан  как к институту адвокатуры в  целом, так и к отдельным адвокатам  закон запрещает адвокату негласное  сотрудничество с органами, осуществляющими  оперативно-розыскную деятельность. Причем запрет на такое сотрудничество распространяется на любые ситуации, а не только на те дела, в которых адвокат принимает или принимал участие в качестве защитника или представителя. Исключает возможность привлечения адвокатов к проведению оперативно-розыскных мероприятий на контрактной основе и Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" (часть 3 статьи 17).

     Согласно  действующему УПК РФ защитник не обязан участвовать в установлении истины по делу и вправе устраниться от помощи следователю в установлении всех обстоятельств по делу. Более  того, защитник вправе умолчать о ставших  ему известных фактах, которые  в той или иной степени могут  повлиять на ответственность его  клиента. Иными словами, защитник не должен искажать факты, но может промолчать об их наличии. Как верно отметил  М.Ю.Барщевский, "защитник должен говорить не всю правду, но правду". Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя относится не столько к правовой сфере, сколько к сфере морали, так как ни в каких законодательных актах не определяются ни сами по себе понятия "честность", "разумность" и "добросовестность", ни критерии их оценки. Тем не менее эти понятия наполняются конкретным правовым содержанием, могут порождать правовые последствия и стать предметом рассмотрения судом или квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты субъекта РФ в случае подачи жалобы или иска доверителя к адвокату.

     Что же касается требования об использовании  при защите прав и интересов всех не запрещенных законодательством  средств, то оно предполагает: во-первых, полноту использования доступных  адвокату возможностей защиты, а во-вторых, отказ от использования тех средств, которые в силу закона являются недопустимыми  или даже влекут применение ответственности (в частности, ложный донос, фальсификация  доказательств, принуждение к даче ложных показаний и т.д.).

     Каждый  адвокат независимо от того, в каком  адвокатском образовании он осуществляет свою деятельность, может быть привлечен  к оказанию юридической помощи не на основании соглашения с доверителем, а по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. Постоянное совершенствование  своих знаний и повышение квалификации являются не только делом чести каждого  адвоката, но и его профессиональной обязанностью. В этих целях при  адвокатских палатах и крупных  адвокатских образованиях могут  создаваться (в том числе на общественных началах) научно-исследовательские  или учебные институты, а также  организовываться регулярные занятия  в рамках профессиональной подготовки.

     С учетом того, что основным источником финансирования адвокатуры являются средства, зарабатываемые самими адвокатами, в  обязанности каждого адвоката входит отчисление за счет получаемого им вознаграждения сумм на общие нужды  соответствующей адвокатской палаты в размере, установленном собранием (конференцией) адвокатов, и на содержание адвокатского образования в порядке  и размерах, определяемых учредительными документами адвокатского образования.

     Неисполнение  или ненадлежащее исполнение адвокатом  своих профессиональных обязанностей, влечет ответственность адвоката, в  том числе в виде прекращения  его статуса адвоката. Например, в соответствии с пунктом 6 статьи 18 Кодекса профессиональной этики адвоката мерами дисциплинарной ответственности могут являться:

1. замечание;
2. предупреждение;
3. прекращение статуса адвоката;
4. иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 30 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". При обнаружении в действиях или бездействии адвоката, связанных с осуществляемой им профессиональной деятельностью, признаков преступления (дача взятки - статья 291 УК РФ; неуважение к суду - статья 297 УК РФ; фальсификация доказательств - статья 303 УК РФ; подкуп или принуждение к даче показаний или к уклонению от дачи показаний - статья 309 УК РФ; уклонение от уплаты налогов - статья 198 УК РФ), он может быть привлечен к уголовной ответственности.

3 Различие между  положением адвоката  в уголовном и  гражданском процессе

     Положение адвоката в гражданском процессе не совпадает с положением его  в процессе уголовном. Существенно различны и те задачи, которые стоят перед адвокатом при выступлении его по гражданскому и по уголовному делу.

     Гражданско-правовым основанием представительства, существляемого адвокатом, является договор поручения, регулируемый ст. ст. 251—263 ГК. Договор поручения заключается лицом (гражданином или организацией), обратившимся за юридической помощью, с юридической консультацией коллегии адвокатов. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

• Дает консультации и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме.
• Составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера.
• Участвует в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, в исполнительном производстве.
• Представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединенях и иных организациях, в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств.
• Оказывает иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

     Исходя  из вышеперечисленных функций, можно  сделать вывод, что адвокат в гражданском деле осуществляет представительство своего доверителя.

     Процессуальное  представительство является частным  случаем пред та-вительства, о котором говорят ст. ст. 39 и 40 ГК.

     Адвокат в гражданском процессе представляет своего доверителя и своими процессуальными  действиями непосредственно создает  для него правовые последствия. Это  положение остается неизменным и  в тех случаях, когда доверитель адвоката принимает личное участие  в гражданском процессе, например, если в порядке ст. 99 ГПК суд  вызвал истца или ответчика для  личных объяснений по делу.

     Полномочия  адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском  судопроизводстве регламентируются Гражданским  процессуальным кодексом РФ. Право  адвоката на выступление в суде в  качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим  адвокатским образованием (ч.5 ст.53 ГПК РФ). Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передача спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом (ст.54 ГПК РФ), как правило суды требуют от адвоката доверенность на ведение дела в тех случаях, когда адвокат выступает в суде без своего доверителя, когда же доверитель непосредственно присутствует в процессе то доверенность не требуется.

     Адвокат вправе:

• собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
• опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
• собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;
• привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
• беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период содержания доверителя под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
• фиксировать (в том числе с помощь. технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
• совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

     Адвокат всегда остается представителем своего доверителя, поскольку последний  не ограничил или не отменил полномочия на представительство.

     В сказанном раскрывается существенное отличие положения адвоката в  гражданском процессе от положения  адвоката в процессе уголовном, в  котором адвокат выступает как  защитник подсудимого, но не как его  представитель в смысле гражданского права. В уголовном процессе адвокат  оказывает юридическую помощь своему клиенту, но не представительствует  от имени клиента.

     Адвокат в уголовном процессе имеет право  защищать подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), представлять интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, оказывать  юридическую помощь свидетелю.

     Основная  задача защитника в уголовном  процессе - защищать своего подзащитного (обвиняемого или подозреваемого в совершении уголовного преступления) от предъявленного ему обвинения, в  этом и состоит процессуальная функция  защитника, его первая и основная обязанность. Защитник всегда старается  раскрыть все слабые стороны обвинения, оспаривает неосновательные доводы обвинения, а также указывает  на допущенные нарушения закона, разрушает все сомнительные и недостоверные доказательства.

     Адвокат, защищающий подозреваемого (обвиняемого), согласно УПК РФ именуется защитником.

     Как понятию иска в гражданском процессе соответствует понятие обвинения  в процессе уголовном, так понятию  ответа в первом из них соответствует  понятие защиты во втором. Защита в  этом смысле есть ответ обвинению, и  образует собою совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его  прав и интересов перед уголовным  судом. Это образует содержание и  сущность защиты, или защиту материальном смысле, в отличие от защиты в формальном смысле, означающей право подсудимого иметь своего представителя перед судом уголовным.

     Адвокат - защитник подозреваемого допускается к участию в уголовное дело:

• с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
• с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;
• с момента применения к подозреваемому меры пресечения до предъявления ему обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ.