Публичный договор и договор присоединения

    §3 Договоры, относимые  к публичным.

    Публичный характер ряда договоров прямо обозначен  в части второй ГК. К публичным отнесены: договор розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК); договор проката (п. 3 ст. 626 ГК); договор бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК); договор перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК); договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин (п. 2 ст. 834 ГК); договор складского хранения, заключенные товарным складом общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК); договор хранения вещей граждан в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК); договор хранение вещей в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК); договор личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК).

    Помимо  ГК, отдельные договоры называют публичными ряд законов, так, ч. 2 ст. 26 ФЗ «Об  электроэнергетике» называет публичным  договор оказания услуг по передаче электрической энергии: «Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным»¹¹. Вместе с тем публичными могут быть названы и иные договоры, которые относятся к таковым по характеру опосредуемой ими деятельности, названной в п. 1 ст. 426 ГК РФ, поскольку  данная статья вначале определяет признаки, необходимые и достаточные для признания договора публичным, и лишь затем устанавливает для таких договоров специальный режим. При такой структуре соответствующей статьи наименование договора определенного типа, вида и подвида публичным не является обязательным условием применения данной статьи. Подобное указание может иметь самостоятельное значение только в случае, когда законодатель стремится ограничить рамки договора, на который распространяется ст. 426 ГК. Примером может служить п. 2 ст. 834 ГК, подчеркивающий, что публичным признается только договор банковского вклада, в котором в качестве вкладчика выступает гражданин, или п. 1 ст. 919 ГК, признающий публичным заключенный ломбардом договор, в котором предметом служат вещи, принадлежащие гражданам¹². Поэтому к публичным следует отнести не только договоры энергоснабжения, но и иные договоры снабжения через присоединенную сеть - снабжения тепловой энергией, водой (ст. 539 и 548 ГК РФ) и т.п.

    Таким образом, публичным является любой  договор, который удовлетворяет  признакам, указанным в ст. 426 ГК РФ.  

    §4 Субъектный состав публичного договора. 

    Субъектный  состав публичного договора строго определён в ст. 426 ГК РФ: потребитель и коммерческая организация.

    Выделение законодателем коммерческой организации  в качестве специального субъекта ст. 426 ГК РФ порождает определённые сложности: исходя из ст. 50 ГК РФ, под коммерческими организациями понимается юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, создаваемые в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Но в науке встречается мнение о том, что «обязанный субъект» не должен ограничиваться коммерческой организацией, например Брагинский Михаил Исаакович, считает, что, исходя из «существа правоотношения», необходимо  распространение правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность, выполняющую публичную функцию¹³, например, осуществляют перевозку транспортом общего пользования. Нормативным основанием для такого вывода могло бы быть правило, закрепленное в п. 3 ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которым к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно, применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Подобный вывод становится еще более обоснованным в контексте тех целей, которых добивался законодатель введением института публичного договора: защита прав потребителей и обеспечение добросовестной конкуренции. Александр Валерьевич Хвощинский предлагает расширить сферу субъектов, подпадающих под правила публичного договора, помимо индивидуальных предпринимателей, некоммерческими организациями, осуществляющими допустимую законом или учредительными документами предпринимательскую деятельность¹⁴. В обратном случае такие субъекты оказываются в более выигрышном положении по сравнению со своими конкурентами, так как они не несут тех дополнительных обременений, которые вытекают из применения ст. 426 ГК РФ: заключение договора в обязательном порядке на одинаковых условиях со всеми потребителями, даже если это приводит к определенным убыткам для этой стороны. Наряду с указанным выше аргументом, следует также отметить, что сужение субъектной области применения правил о публичных договорах определенным образом ограничивает права контрагентов обязанной стороны публичного договора, то есть ее клиентов: они оказываются лишенными тех самых дополнительных гарантий, которые закреплены в ст. 426 ГК РФ.

    Поскольку ст. 429 ГК РФ не даёт понятие потребителей, обратимся к ФЗ «О защите прав потребителей»: потребитель - гражданин, имеющий намерение  заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности¹⁵. Если взять за аналогию ст. 506 ГК РФ, регулирующую субъектный состав договора поставки, то потребителем, по ст. 426 ГК РФ, может быть и юридическое лицо, приобретающее, например, канцелярские принадлежности, мебель, офисную технику для работы своих сотрудников¹⁶. Таким образом, потребителем в публичных договорах выступают граждане и юридические лица. Сергей Васильевич Дедиков отмечает, что публичные договоры могут заключаться с государственными и муниципальными органами в обмен на всякого рода льготы по налогам или арендной плате за пользование государственным и муниципальным имуществом, а также с организациями, являющимися обязательными субъектами публичного договора. Например, такие договоры целесообразно заключать между организациями энерго- и газоснабжения с градообразующими предприятиями, когда энергетические ресурсы поставляются жителям соответствующих населенных пунктов через специализированные подразделения таких предприятий¹⁷.

    Поэтому было бы правильнее указать в законе, что публичные договоры должны заключать  лица, занимающиеся предпринимательской  деятельностью и обязанные обслуживать  каждого, кто к ним обратится, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами, выданными государственными органами разрешениями (лицензиями), учредительными документами, либо договором.  

    Глава 2. Договор присоединения. 

    §1 История возникновения  договора присоединения. 

    Договор присоединения является новеллой Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 года. Однако его конструкция имеет достаточно длительную историю развития. Впервые договоры присоединения стали появляться в XIX в. с переходом к периоду империализма, связанному с функционированием так называемого формулярного права, которое стало даже выделяться в один из источников права¹⁸. Данное явление было вызвано к жизни тем, что сформировавшиеся к тому времени крупные монополистические объединения начали издавать собственные типовые правила для совершаемых ими сделок. Это было необходимо, чтобы избежать многократного создания правил для однородных сделок, особенно предприятий, призванных обслуживать широкие массы населения (железные дороги, телеграф, почта и т.д.), которые не могут вырабатывать индивидуального соглашения с каждым из своих клиентов и масштабы работы которых требуют выработки определенного стандарта.

    Эта конструкция была известна и советскому законодательству: «Социалистическое  государство тоже знает такую  практику определенных бланков, содержащих важнейшие условия (типовые) сделок, заключаемых социалистическими предприятиями (например, комбинатами бытового обслуживания, всевозможными ателье, коммунальными ломбардами и т.д.)»¹⁹, но целью такой типизации условий сделки, является исключительно техническое упрощение оформления сделок.

    С переходом к рыночной системе  хозяйствования и свободного предпринимательства  в России изменилось социальное и  экономическое положение. В обществе крайне быстро происходил процесс расслоения на экономически сильных и экономически слабых субъектов права. Все это и привело к необходимости переосмысления не только функций и сферы применения гражданско-правового договора, но и способов его заключения и неизбежно повлекло за собой рационализацию и самого права путем стандартизации правил экономического оборота²⁰.

    Выделение этого договорного типа стало  значительным шагом в направлении  обеспечения экономической свободы  для участников рыночных отношений. Ситуация, требующая заключать договоры присоединения, возникает в основном тогда, когда одна из сторон обладает некоей монополией в какой-либо области, а все остальные вынуждены обращаться к ней для удовлетворения соответствующих нужд. При этом "монополист" экономически находится в значительно более выгодном положении, позволяющем ему навязывать контрагентам такие невыгодные для них условия договора, которые они не приняли бы в иных ситуациях, допускающих возможность выбора. В случае если бы такие отношения не были урегулированы с использованием конструкции договора присоединения, это означало бы, что находящаяся в более выгодном положении сторона могла бы беспрепятственно, осуществлять диктат в отношении условий заключаемых договоров²¹. Право же, выделяя эту конструкцию, создает механизмы защиты интересов "слабой стороны" против возможных злоупотреблений. 

    §2 Основные черты договора присоединения. 

      По способу заключения все  договоры делятся на взаимосогласованные (предполагают разработку условий договора всеми участниками) и договоры присоединения. Договор присоединения закреплён в ГК РФ ст. 428:  им признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Последние слова приведенной нормы («в целом») составляют основной признак такого рода договоров. Это означает: "либо соглашаешься со всем, что я предлагаю, либо договора не будет"²². Таким образом, при заключении договоров присоединения их условия устанавливаются только одной стороной, другая лишена возможности дополнять или изменять соглашение, может лишь присоединиться к этим условиям.

    В связи с этим необходимо как-то защищать интересы другой стороны, не принимающей участия в определении условий договора. В этих целях п. 2 ст. 428 ГК предоставляет присоединившейся стороне право требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в отношении иных гражданско-правовых договоров: если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, (имеется в виду, что речь идет об обременении, «ясном для всех и каждого»), которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у неё возможности участвовать в определении условий договора. Интересы присоединившейся стороны признаются нарушенными и нуждающимися в защите не потому, что именно она с учетом ее личных интересов и особых обстоятельств не заключила бы договор, а иное: то, что любой и каждый («разумный») на ее месте поступил бы подобным образом, т.е. не стал бы заключать договор на заданных условиях. 
Так, если в договоре присоединения установлена ответственность присоединившейся стороны в виде значительной по сумме штрафной неустойки и исключена какая-либо ответственность другой стороны, то присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать либо исключения из договора условий о её ответственности, либо установления соразмерной ответственности другой стороны²³. Коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не наделены в полной мере объемами правомочий присоединившейся стороны на расторжение или изменение договора. В отличие от рядовых потребителей соответствующие требования лиц, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могут быть судом отклонены, если будет доказано, что они знали или должны были знать, на каких условиях заключается договор присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

    Следует отметить, что присоединившаяся к  договору сторона, независимо от того, связано ли это с осуществлением предпринимательской деятельности, вправе в любом случае требовать  признания отдельных его условий или договора в целом недействительными, если его условия противоречат закону и иным правовым актам. 

    Иные  правовые последствия наступают  в случаях, если размер ответственности  для данного вида обязательств или  за данное нарушение определён законом  и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательства (п. 2 ст. 400 ГК РФ). В этих случаях, когда договор присоединения заключен гражданином и в договоре имеется соглашение об исключении или ограничении ответственности должника – коммерческой организации за нарушение обязательства, такое соглашение является ничтожным²⁴.

    Исходя  их вышесказанного, всякому договору, который может быть квалифицирован как договор присоединения, присущи следующие характерные особенности:

1. условия договора присоединения должны быть определены только одной из сторон;
2. условия договора должны содержаться в формулярах или иных стандартных формах. Следует иметь в виду, что к числу таких стандартных форм и формуляров не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, которые используются многими организациями. В этих случаях вторая сторона вправе заявить о разногласиях по отдельным пунктам или по всему тексту договора в целом, и в конечном итоге условия договора будут определяться в обычном порядке, т. е. по соглашению сторон;
3. условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям. Это требование исключает возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формуляре, по их соглашению, а для присоединившейся стороны – также и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям.

    Таким образом, критерием выделения из всех гражданско-правовых договоров  договора присоединения является не существо возникших из него обязательств, как это имеет место при  дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, и не характер деятельности одной из сторон (публичный договор), а способ заключения договора. Следовательно, характерные черты такого договора определяются в преобладающей степени юридико-техническими факторами и могут быть обнаружены в области техники договорной работы.