Данное положение не соответствует принципу равенства участников гражданских отношений и должно быть устранено в законодательном порядке. При условии осуществления полного или частичного предоставления по сделке, кем бы оно ни было выполнено, и уклонении одной из сторон от ее нотариального удостоверения право на конвалидацию должно предоставляться заинтересованной стороне независимо от того, произвела ли она сама предоставление или же только приняла предоставленное контрагентом.

2.3. Правовые  последствия конвалидации недействительных сделок

     Правовыми последствиями конвалидации оспоримой  сделки является исцеление ее порочной части или же отказ от нее. Норма  ГК отражает презумпцию того, что сделка была совершена без порочной ее части, если это возможно. Вторым последствием исцеления данной сделки является утрата другой стороной права на дальнейшее оспаривание такой сделки, ссылаясь на ее пороки. Соглашение между сторонами может быть достигнуто без судебного решения. В этом случае возможно только первое последствие, то есть исцеление или отказ от порочной части сделки. Второе последствие оспоримой сделки может быть достигнуто только в судебном порядке.

     Как отмечалось выше, оспоримая сделка содержит в себе диспозитивное начало, поэтому судьба данной сделки зависит от воли субъекта, который прямо или косвенно имеет отношение к ней.

     Исцеление ничтожной сделки производится конститутивным решением суда. Особенность состоит  в том, что данное судебное решение  имеет материально-правовое действие, то есть фактически выступает юридическим фактом, завершая юридический состав, предусмотренный конкретной нормой материального права. Поэтому не точно говорить о том, что ничтожная сделка признается действительной. Поскольку конститутивное судебное решение не констатирует действительность сделки, а исцеляет ее. То есть для заинтересованной стороны юридическим фактом для признания сделки будет являться не сам договор, а судебное решение о его конвалидации. Но в данный момент нет более подходящего термина для определения последствий конвалидации ничтожных сделок.

     В этом аспекте существует проблема, которая заключается в том, что ГК не устанавливает момент, с которого исцеленная сделка, признанная судом является действительной.

     Существует  два предположения: 1. сделка становится действительной с момента ее совершения (ex tunc); 2. или же с момента вступления суда в законную силу(ex nunc).

     Первое  предположение можно аргументировать тем, что судебное решение, если исходить из смысла закона, должно иметь обратное действие. Цель конвалидации вернуть общественные отношения, которые не сформировались должным образом, в сферу права. Полная реализация данной цели предполагает санкционирование этих отношений правопорядком «с обратной силой», будто они всегда имели юридическое основание. При этом нет норм, которые бы позволяли исцеление ничтожных сделок в будущем, как это возможно при оспоримых сделках. Следует прийти к выводу, что момент исцеления ничтожных сделок исключается, но это должно найти отражение в нормах закона.

     Одной из главных пробелов в современном российском законодательстве выступает вопрос, посвященный защите третьих лиц от ретроактивных действий конвалидации. Действия сторон недействительной сделки  направлены на изменение прежнего состояния правовых отношений, и они способны повлиять на субъективные права и юридические обязанности других участников гражданского оборота. Между тем российское законодательство не предусматривает каких-либо механизмов учета и защиты этих интересов, в связи, с чем данная проблема нуждается в основательном изучении и решении на законодательном уровне.

3. Практические  проблемы конвалидации  недействительных  сделок

3.1. Проблемы разграничения  понятий оспоримой  и ничтожной сделки  и вопросы, связанные  с их исцелением

     В римском праве не существовало общего учения о недействительности сделок, следовательно, и не было таких понятий как ничтожные и оспоримые сделки. Римское право признавало юридическую силу за всеми договорами. Однако для заключения соглашения требовалось соблюдение обрядных процедур, если же этого не происходило, то такой договор признавался несуществующим и не порождал никаких юридических последствий. Если же все обрядные действия были соблюдены, то отменить правовые последствия такого договора было невозможно. Однако в ходе развития римского права встал вопрос о справедливости данных устоев. Поскольку нуждались в защите от правовых последствий отдельные категории лиц (незамужние женщины, старики и т.п.), а также заслуживали внимания случаи пороков соглашения – обман, угроза, ошибка.

     Так через преторское право появился экстраординарный способ защиты –  возвращение в первоначальное состояние, то есть реституция.

     Так из идеи несуществующих договором возникла идея ничтожных сделок, которые не порождают никакие последствия. Идея ничтожных сделок  в римском праве ограничивала в себе только соглашения, которые не получили никакого внешнего существования (несоблюдение обрядных процедур). Позже к ничтожным сделкам также стали относить такие сделки, которые обладали серьезными недостатками, с которыми правопорядок не мог смириться. Такие договоры не подлежали защите. Признать такой договор не существующим не требовало никакого специального нормативного акта.

     Идея  оспоримости возникала же, как  необходимость отменять последствия  действующего договора по требованию заинтересованного лица. Главным отличием от ничтожности было то, что для первого требовался специальный акт для отмены последствий. Если оспаривание сделки не производилось сделка, считалась выздоровевшей.

     Как пишет Ч. Санфилиппо, в римском праве «возникла двойственность следствий, которые имела одна и та же сделка в зависимости от того, рассматривалась ли она в пределах ins civile или же преторского права: для первого она оставалась в силе» для второго же делалась практически лишенной эффекта. Но «вследствие слияния цивильного и преторского права возникло современное понятие «обратимость», то есть понятие сделки, остающейся в силе до тех пор, пока заинтересованное лицо посредством обжалования не выявит дефекты, опровергающие ее». Впоследствии понятия оспоримость и обратимость стали отождествляться.

     Проблема  конвалидации напрямую зависит от проблемы разграничения недействительных сделок на оспоримые и ничтожные. Поскольку  исцеление определяет разные правовые явления в зависимости от вида недействительной сделки. Конвалидация ничтожной сделки по классической теории римского права невозможна, однако как отмечалось и в самой теории и после в работах Савиньи возможны исключения. Нужно отметить то, что это сложный и проблемный процесс, поскольку исцеление ничтожности содержит в себе придание юридической силы тому, что не существовало. Правовая природа конвалидации оспоримых сделок же просто отпадение у подтвердившего сделку лица права на ее дальнейшее оспаривание. Такой эффект не вступает в противоречие с идеей оспоримости, а потому не имеет исключительного характера: исцеление оспоримости, состоящее в устранении дефектов сделки возможно всегда и по логике даже не требует специального указания на это в законе. Поэтому иногда данный эффект не считают конвалидацией в собственном смысле (сделка и так имеет силу).

     Напротив  исцеление ничтожности представляет собой сложную правовую проблему.  Тузов связывает ее с такими явлениями в праве как фикция, которая предписывает признавать то, что не существует в действительности или же напротив не признавать того, что есть, а также с таким явлением как придание факту обратного действия, т.е. распространение этого факта на те правоотношения, которые существовали до него. Именно ярким примером таких вот явлений и является конвалидация ничтожных сделок. Этот вопрос достаточно широко был разработан зарубежными цивилистами, но, однако совершенно не исследовался в отечественной науке. Исцеление ничтожности – это своего рода возвращение в сферу права не сформировавшихся должным образом, но заслуживающих защиты фактических общественных отношений. Теория римского права стоит на презумпции, что ничтожность неисцелима, сравнивая такую сделку с мертворожденным организмом, который не может иметь никаких правовых последствий. Стороны могут заключить только новую аналогичную сделку без пороков. В римском праве это гласило как: «quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere» – «то, что изначально порочно, не может с течением времени приобрести силу». Но само же римское право за время своего развития вывело исключение из этого правила. Так, в 206 г. н. э. oratio Септимия Севера и Каракаллы, впоследствии детализированная сенатусконсультом ad orationem Antonini, запретила наследникам, несмотря на ничтожность дарений между мужем и женой, истребовать у пережившего супруга наследодателя имущество, подаренное ему наследодателем. То есть ничтожная сделка представленная договором дарения после смерти дарителя приобретала юридическую силу. Другим примером – договор купли-продажи краденой вещи. Если покупатель, заключая договор, знал о том, что вещь была похищена, купля-продажа признавалась ничтожной, даже если продавец и не знал об этом факте. Однако если добросовестный продавец уже произвел исполнение (передал покупателю вещь), контракт признавался порождающим юридические последствия, и у покупателя возникала обязанность уплатить покупную цену. Иными словами, юридическая сила купли-продажи зависела от последующих действий одной из ее сторон (продавца), то есть изначально ничтожный договор, затем мог стать действительным.

     Негативное  отношение к традиционному делению  порочных сделок высказывается последнее  время и в российской юридической  литературе, не смотря на то, что с  принятием нового ГК термины ничтожность  и оспоримость недействительных сделок получило официальное признание. Одним из главных объектов критике стало легальное определение ничтожных и оспоримых сделок закрепленное в ст. 166 ГК, согласно которому сделка недействительна в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Подверглось сомнению правовая природа оспоримых сделок, поскольку из определения, не ясно является ли данный вид сделки действительным или же недействительным. Из буквального толкования данной статьи следует ли то, что оспоримая сделка может стать недействительной исключительно по решению суда, но не сама по себе. Законодатель не говорит о том, что это вид недействительных сделок. Если же такая сделка аннулирована в судебном порядке, то она становится недействительной, но не ничтожной.

     Теория, выдвинутая отечественными цивилистами Зинченко С., Газарьяном Б., говорит о введении так называемой презумпции действительности ничтожных сделок, то есть сделка, не имеющая юридической силы, тем не менее, считалась бы действительной до решения суда, которое опровергло бы это.

     Данную  теорию можно опровергнуть, рассматривая проблему конвалидации. Поскольку сам  термин исцеления сделки имеет непосредственное значение для оспоримых сделок и  является лишь исключением для сделок ничтожных. Презумпция действительности введет путаницу в основания конвалидации, поскольку для оспоримых и ничтожных сделок существуют разные цели исцеления. Для оспоримых сделок – это «отбрасывание» порочной части сделки для ее дальнейшего существования как сделки действительной без пороков, а для ничтожных сделок – это в первую очередь придание юридической силы; для того чтобы данное соглашение приобрело статус юридического факта со всеми вытекающими последствиями. Другими словами, для исцеления оспоримой сделки достаточно изменение или исключение ее порочной части, которое может быть  достигнуто по соглашению сторон, то есть без судебного вмешательства. Конвалидация ничтожной сделки представляет собой исключение из общей теории, что влечет более сложный механизм реализации. В случае отождествления оспоримых и ничтожных сделок, встает вопрос о выборе формы реализации такого явления как конвалидация. Ничтожная сделка не может быть исцелена по соглашению сторон, поскольку, будучи, являясь мертворожденным организмом, она не порождает какие-либо юридические последствия, то есть не может являться основанием для возникновения гражданских правоотношений.

3.2.Практические  проблемы исцеления ничтожности

     Конвалидация  ничтожных сделок – это такое правовое явление, которое является исключением из классической теории о ничтожных и оспоримых сделках. Исцеление ничтожности хоть и было известно еще и римскому праву, все-таки противоречит идеи исцеления. Некоторые случаи исключения являются оправданными, но они должны строго прописываться в нормах закона и не подвергаться расширительному толкованию.

     Тузов Д.О. предполагает, что те ничтожные  сделки, которые предусматривают  возможность конвалидации,  имеют  особую правовую природу и содержат в себе самостоятельный вид порочности. Такие сделки не могут рассматриваться как ничтожные в буквальном смысле слова, поскольку законодатель допускает приобретение ими юридической силы. С другой стороны нельзя отнести их к сделкам оспоримым, которые изначально являются действительными, а затем преобразовательным решением суда лишаются юридической силы.

     Современному  российскому законодательству известны случаи исцеления некоторых ничтожных сделок, которое осуществляется в судебном порядке. Это, во-первых, сделки, совершенные с нарушением требуемой для них по закону или соглашению сторон нотариальной формы: если одна из сторон полностью или частично исполнила такую сделку, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать последнюю действительной (п. 2 ст. 165 ГК). Во-вторых, это ничтожные сделки малолетних и граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, которые по требованию законных представителей таких лиц могут быть признаны судом действительными, если совершены к выгоде соответственно малолетнего или гражданина, признанного недееспособным (п.2 ст. 171, п.2 ст. 172 ГК).

     Представляется  необходимым остановиться на вопросе  самого механизма исцеления ничтожности. Право на конвалидацию реализуется путем предъявления конститутивного (преобразовательного) иска, предметом которого будет являться исцеление ничтожной сделки. Решение по этому вопросу принимается судом, положительный ответ которого зависит от соблюдения условий. Нормы ГК не устанавливают критерии, которыми руководствуется суд, принимая решение по вопросам конвалидации. Толкование текста статей 165, 171, 172 ГК тоже не может дать ответа на вопрос, чем руководствуется суд при признании ничтожных сделок действительными, поскольку данные нормы являются диспозитивными и не обязывают суд. Но следует подчеркнуть, что при появлении у заинтересованного лица права на конвалидацию и соблюдение при этом всех условий влечет за собой обязанность суда признать данную сделку действительной. Диспозитивность норм ГК подчеркивает то, что исцеление ничтожных сделок возможно только при соблюдении установленных законом условий.