Франчайзинг в сиситеме российского гражданского права

Взаимоотношения сторон во франчайзинге могут регламентироваться такими правовыми нормами, которые применяются к договорам вообще (общие договорные нормы), и нормами, имеющими непосредственное отношение к специфическим договорам (например, нормы специальных законодательных актов по франчайзингу).

К общим договорным нормам относят нормы отдельных нормативных актов, так или иначе регулирующие франчайзинговые взаимоотношения. Эти правовые нормы могут действовать как на национальном, так и на международном уровне.

К ним относятся:

1) Нормы, регулирующие взаимоотношения  сторон на основании агентских  и дистрибьюторских соглашений.

2) Правовые нормы по  защите инвестиций.

3) Нормы по защите интеллектуальной  собственности.

4) Нормы антимонопольного  законодательства

5) Нормы по налогообложению

6) Нормы о страховании, нормы, направленные на регулирование  отношений валютного контроля, нормы, регламентирующие создание и  деятельность совместных предприятий, также могут использоваться для  регламентации франчайзинговых  правоотношений.

Также стоит отметить, что Международной ассоциацией франчайзинга принят Этический и моральный кодекс, который, по сути, должен применяться и отечественными франчайзерами и франчайзи.

Итак, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 ГК РФ специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм.

2. Договор франчайзинга (коммерческой концессии) в РФ

2.1. Права, обязанности и ответственность сторон        

 Коммерческая концессия  предполагает создание сети однородных  предприятий с одинаковыми условиями  ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать  выполнение сторонами установленных  п.1 ст.1031 и ст.1032 ГК РФ правил, определяющих  их обязанности по договору  коммерческой концессии, от которых  они не вправе отступить.        

 На практике к основным  обязанностям пользователя обычно  относят: соблюдение графика развития  концессии, уплату предусмотренных  договором платежей, обеспечение  условий для осуществления правообладателем  контроля за деятельностью пользователя, а также неразглашение предоставленной  ему правообладателем конфиденциальной  коммерческой информации, в частности  содержания методик по управлению  бизнесом и других инструктивных  материалов о системах и методах  ведения дела, переданных правообладателем  пользователю. Нарушение этой обязанности  может нанести весьма серьезный  ущерб правообладателю, так как  сохранение информации в тайне  служит необходимой предпосылкой  ее коммерческой ценности и  условием защиты прав ее обладателя.         

 Во избежание утечки  такой информации пользователь, как правило, обязуется заключить  соглашение со своими работниками (обычно по форме, согласованной  с правообладателем) о неразглашении  сведений, отнесенных сторонами к секретам производства (ноу-хау), к которым имеют доступ эти работники. Условия о неразглашении работником соответствующей информации могут быть включены в трудовой договор (ст.57 ТК РФ)8. Обязанность работника сохранять конфиденциальность полученных сведений сохраняется до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п.2 ст.1470).        

 Пользователь обязан  реализовать в полном объеме  полученные права. Он должен осуществлять  предусмотренную договором хозяйственную  деятельность в обусловленном  масштабе и на обусловленном  качественном уровне, полностью  соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых  или оказываемых непосредственно  правообладателем, включая требования  эстетики, комфортности и т.п. В  рамках этой деятельности он  обязан использовать коммерческое  обозначение, товарный знак (знак  обслуживания) правообладателя на  ярлыках товаров, в документации, рекламных материалах, на вывесках  и другим обусловленным в договоре  образом.        

 Однако пользователь  во избежание нарушения правил  о защите конкурентного рынка  должен информировать потребителя  о том, что торговля товаром  или иная деятельность осуществляется  им по договору коммерческой  концессии.        

 Договор коммерческой  концессии является возмездным  договором, пользователь обязан  выплатить правообладателю вознаграждение  за пользование предоставленным  ему комплексом исключительных  прав. Применяются различные формы  вознаграждения: фиксированные единовременные  или периодические платежи, процент  отчислений от выручки, наценка  на оптовую цену товара и  др.        

 Вступительный взнос  вносится в качестве платы  за присоединение к фирменной  сети правообладателя (так называемой  входной платы), которая выплачивается сразу же после заключения договора, но может выплачиваться и частями: 25% при подписании договора, 25% по завершении обучения персонала пользователя, 25% после открытия первого предприятия и т.д. Она предназначена для покрытия расходов правообладателя, связанных с организацией бизнеса пользователя. Последующие периодические платежи, как правило, определяются в виде отчислений в проценте («роялти») от суммы оборота (товаров, услуг, работ). Практикуется также оплата по твердой шкале в виде фиксированной суммы, выплачиваемой в предусмотренные договором сроки (еженедельно, ежемесячно). Кроме того, за предоставленные субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Встречные обязанности правообладателя направлены, прежде всего на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав в рамках осуществления его хозяйственной деятельности.

Правообладатель должен передать пользователю техническую, бухгалтерскую и иную документацию, содержащую обусловленную в договоре коммерческую информацию. Он обязан также ознакомить пользователя и его персонал с требованиями, предъявляемыми к условиям осуществления предоставленных пользователю прав, в частности к обеспечению конфиденциальности полученной им коммерческой информации, провести специальный инструктаж по всем этим вопросам.

Переданные по договору коммерческой концессии исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях в договоре определяются вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будет осуществлять пользователь, территория, в пределах которой будет происходить эта деятельность, количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но, в зависимости от конкретных интересов сторон, также и минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой объектов этих прав. Так, обозначения, служащие средствами индивидуализации предпринимателей и их продукции, используются параллельно обеими сторонами. Следовательно, нечеткость в содержании договорных условий создает неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.

Передача правообладателем пользователю технической документации, инструкций по управлению бизнесом, профессионального опыта и т.п. необходима ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензий – для реализации предоставленных ему по договору прав использовать средства индивидуализации и другие объекты. Перечисленные обязанности правообладателя установлены в Гражданском кодексе императивными нормами в виде общих правил, от которых стороны не могут отступить. Их следует конкретизировать с необходимыми подробностями в договоре исходя из интересов сторон.

Стороны вправе согласовать по своему усмотрению и ряд других обязательств правообладателя, поскольку они регламентированы диспозитивными нормами. К ним относятся: оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, (включая повышение квалификации его работников), контроль за качеством производимых пользователем товаров, оказываемых им услуг либо выполняемых работ в рамках договора коммерческой концессии. Хотя эти обязанности имеют диспозитивный характер, как правило, они предусматриваются в договоре в качестве его существенных условий.

Пользователь может предоставить другим лицам разрешение на использование комплекса прав (или части этих прав), полученных им по договору концессии на условиях субконцессии. Право пользователя на выдачу субконцессии должно быть прямо предусмотрено в договоре концессии. Условия, на которых предоставляется субконцессия, согласовываются предварительно пользователем с правообладателем в дополнительном соглашении, если они не были определены в договоре концессии.9

По договору субконцессии пользователь становится вторичным правообладателем, а другая сторона выступает в роли вторичного пользователя. Нельзя не отметить еще одну особенность рассматриваемых обязательственных отношений: предоставление субконцессии в течение определенного срока с указанием числа вторичных пользователей может быть обусловлено в договоре не только как право, но и как обязанность пользователя. Это может быть одним из условий предоставления самой концессии.

Правовая судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен. Недействительность основного договора влечет и недействительность заключенных в соответствии с ним субконцессионных договоров. Срок действия субконцессии не может превышать срока концессии. Однако в случае досрочного прекращения договора (или его расторжения, если он был заключен без указания срока) договор субконцессии может быть трансформирован в договор концессии между основным правообладателем и вторичным пользователем при их обоюдной заинтересованности. При этом происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Здесь надо иметь в виду, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредствованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая субконцессия оформляется в том же порядке, что и основной договор. Она вносится в государственный реестр патентного ведомства, где зарегистрирован основной договор. И следовательно, трансформация субконцессии в концессию означает, по сути, преобразование уже существовавших опосредствованных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.

Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота продукции под его «брендами». В равной мере это отвечает интересам вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.

Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются общие правила о договоре концессии – как относительно оформления и регистрации договора, так и относительно других прав и обязанностей сторон.

Рассматривая содержание договорных обязательств, следует обратить внимание на допускаемые Гражданским кодексом ограничения свободы оборота.

В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя, причем не только действующими, но и потенциальными. Могут быть предусмотрены также обязательства правообладателя не предоставлять другим пользователям концессии на аналогичные комплексы исключительных прав в пределах той же территории, как и встречное обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем в этих территориальных пределах.

Пользователь не может также без согласования с правообладателем решать вопросы расположения и оформления коммерческих помещений, что прямо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений. Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом о защите конкуренции. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица и компетентного органа.

В гл.54 ГК РФ, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются специальные нормы об ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей его ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл.25 ГК РФ. В частности, учитывая, что договор регулирует отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, сторона, нарушившая договор, будет нести ответственность и при отсутствии ее вины согласно п.3 ст.401 ГК РФ, причем при определении размера убытков может быть взыскан не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Однако, имея в виду, что теперь к договору коммерческой концессии могут применяться правила разд.VII ГК РФ о лицензионном договоре, следует признать возможность применения к этим договорным отношениям соответствующих положений о защите исключительных прав правообладателя. В частности, например, в том случае, когда пользователь применяет средства индивидуализации способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных пользователю по договору (п.3 ст.1237 ГК РФ). Следует также учитывать нормы об ответственности за нарушение исключительных прав на секрет производства (ст.1472 ГК РФ). За разглашение конфиденциальных сведений предусматривается санкция – возмещение убытков, причиненных правообладателю, если иная ответственность не предусмотрена договором.