Законная же неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору (как слабой стороне любого договорного отношения), хотя бы и помимо его воли, возможность сохранения или восстановления того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения его интереса в получении исполнения соответствующего обязательства со стороны должника не было.

    Сказанное выше дает возможность опровергнуть также другой критерий, который, по мнению В.К. Райхера, характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную категорию, - то, что "санкции весьма часто устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по размеру убытки, а с другой стороны, в различном размере для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков". Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) - практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретного правоотношения - и поэтому вряд ли может использоваться для характеристики неустойки как гражданско-правового института.

    Интересно, однако, отметить, что, несмотря на все свои категоричные утверждения по поводу оценочной неустойки, В.К. Райхер все же не отрицает "и компенсационного в ряде случаев действия неустойки", что, по его словам, "не опровергает ее штрафной (и в этих случаях) природы". Компенсационное действие неустойки он видел в том, что "закон, устанавливая то или иное соотношение между двумя различными санкциями - между неустойкой (как штрафом) и возмещением убытка, - исключает полностью (при альтернативной или исключительной неустойке) или частично (при зачетной неустойке) совместное применение обеих этих санкций" . Но он не рассматривал это в качестве основания для выделения компенсационной неустойки в самостоятельный институт с противопоставлением его штрафной неустойке. "Остается единственно возможное решение вопроса о юридической природе неустойки в советском праве: признание штрафного характера всех ее видов", - писал В.К. Райхер.

    Им  также выдвигалось предположение  о существовании модели, при которой  было бы возможным отказаться и от оценочной, и от штрафной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную. Заключаться такая модель, по его мнению, могла в неустойке, сумма которой "установлена не в качестве штрафа, а как сумма компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее". Однако сам В.К. Райхер указывает на то, что принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной неустоек нет, что "компенсационная теория была бы по существу просто "вторым изданием" оценочной теории", в связи с чем против нее он сохранял все соображения, высказанные им по поводу оценочной теории .

    Сегодняшняя же ценность рассмотренной работы В.К. Райхера выражается помимо прочего  и в том, что именно благодаря  ему в теории, а затем и в  законодательстве помимо штрафной признание  получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие под категорию оценочной.

    Сторонниками  взгляда на неустойку как на штраф  были также Л.И. Картужанский  и  А.В. Венедиктов, которые основной ее целью видели стимулирование реального исполнения договорных обязательств. Последний в связи с этим отмечал, что "противопоставление оценочной или компенсационной неустойки - штрафной в условиях социалистического хозяйства в значительной мере лишено значения" .

    Оценив, однако, то время, в которое были написаны указанные работы, следует  все же признать, что в период планового ведения хозяйства, всеобщей борьбы за реальное исполнение договоров  сама "атмосфера" отношений между  участниками гражданского оборота  значительно облегчала как обоснование, так и понимание концепции неустойки в качестве установленной interrorem "карательной" меры. Этому способствовало множество разных причин:

    - в начале 30-х гг. "и договорная, и арбитражная практика, поставленная  перед задачей скорейшего восстановления договорной дисциплины, пошла по пути более жесткого применения санкций и в ряде случаев отправлялась от штрафного (в техническом смысле слова) понимания пени и неустойки" ;

    - применение неустойки в течение  периода существования плановой экономики практически никогда не освобождало от исполнения договора в натуре;

    - установление размеров штрафов  в подавляющем большинстве случаев  не зависело от вида договорных  отношений и не позволяло учитывать  конкретных особенностей каждого  отдельного обязательства;

    - каждое нарушение обязательства  рассматривалось как правонарушение, влекущее не только ущерб, причиненный  контрагенту, но также ущерб,  причиненный невыполнением государственного  плана всему народному хозяйству  страны.

    Неустойка была как бы облачена в административно-правовую оболочку, носила характер некоего административного наказания, а не средства, выражающего эквивалентность гражданско-правовых по своей природе отношений и равенство их участников. Показательны в этом смысле слова В.И. Ленина о том, что "штраф назначается иногда в таких случаях, когда никакого убытка... не было... Назначение штрафов - не вознаграждать за убыток, а создать дисциплину... Величина штрафа зависит поэтому не от величины убытка, а от степени неисправности..." .

    В свое время еще М.Я. Пергамент  подвергал критике позицию немецкого  юриста Вендта, который также придерживался  взгляда на неустойку как на возмездие, считал ее публичным и чуть ли не уголовно-правовым штрафом, существо которого, по его мнению, заключалось в "обуздании или каре". В своей работе, усмотрев причину такого понимания неустойки в полной неисследованности исторического ее развития и представлений о ней римских юристов, а также в смешении категорий кары, возмездия за проступок, за деликт и вознаграждения за вред, М.Я. Пергамент достаточно убедительно показывает, что неустойка не должна, да и не может, рассматриваться в качестве наказания . Говоря о неустойке он пишет: "...всюду наблюдается исключительно гражданско-правовое на нее воззрение и оперирование, отрешенное от всякой примеси или остатков деликтного свойства".

    Следует обратить внимание также на то, что  в литературе было высказано несколько  иное мнение относительно оценочной  и штрафной неустоек, согласно которому противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функций не имеет принципиального значения, поскольку штрафная функция выражает отношение неустойки к должнику, а компенсационная - к убыткам кредитора . Такой подход, конечно, имеет под собой реальные основания. Но он показывает лишь многогранность характера неустойки в зависимости от критериев, положенных в основу его оценки, и не решает по существу проблемы соотношения неустойки с убытками и исполнением обязательства. В этом смысле более точными являются слова комментаторов проекта Гражданского уложения 1899 г., которые писали, что "неустойка получает различное значение, смотря по тому, по отношению к кому возникает вопрос о ее значении, то есть по отношению ли к должнику, или к верителю, и когда оно возникает - до нарушения обязательства или после того" .

    Сказанное выше, однако, не имеет в виду полное отрицание штрафного или оценочного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами признавался и признается по сей день штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве же оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная неустойки.

    3. Всегда существует определенная зависимость права в целом и его отдельных институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в государстве. Такая зависимость существует и в отношении характера неустойки. Поэтому можно предположить, что с развитием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи - задачи формулирования компенсационной теории неустойки - может быть осложнено следующим.

    Существо  компенсации выражается как в  полном или частичном возмещении понесенных кредитором убытков (реального  ущерба и упущенной выгоды), так  и в том, что при их взыскании  необходимо учитывать любую выгоду потерпевшей стороны от того, что  она избежала или могла избежать определенных расходов или ущерба. Но эти правила применяются по отношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к их уменьшению. Поэтому для решения задачи формирования компенсационной теории неустойки необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле (в совокупности с рассмотренными выше характерными особенностями неустойки) становится возможным говорить о компенсационной неустойке.

    То, что "неустойка (пеня) носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения", не раз подчеркивалось и в решениях арбитражных судов

    Укреплению  компенсационной теории, в свою очередь, должно корреспондировать и поведение  сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно подходить  к применению такого института, как  неустойка. Такое поведение, в частности, могло бы заключаться в установлении разумных размеров неустойки, ограниченном применении штрафных неустоек и т.д. Последнему, кстати, вряд ли способствует инициатива некоторых органов государственной власти, разрабатывающих примерные условия и рекомендации по составлению отдельных видов договоров. Такая ситуация имеет место, например, с продолжающими действовать рекомендациями по составлению договоров в сфере торговли, разработанными Комитетом Российской Федерации по торговле, где сторонам рекомендуется устанавливать ответственность в виде штрафной неустойки .

    Что касается доктрины других европейских  стран, то ни в одной из них никогда  не придерживались взгляда на неустойку  как на штраф, хотя бы и называя  ее так в своих законах . Более  того, "буржуазное" право придерживалось не чисто оценочной, как считал В.К. Райхер , а именно компенсационной функции неустойки. Так, например, Е. Годэмэ, говоря о неустойке как о договорном определении убытков, предметом которого является предупреждение судебного процесса и трудностей определения убытков, вообще не подвергал сомнению то обстоятельство, что такое штрафное условие в соглашении "имеет предметом компенсацию (курсив мой. - Д.Г.) вреда от неисполнения".

    Как известно, англо-американское право  также придерживается компенсационного подхода  применительно к аналогичным неустойке институтам. Можно даже сказать, что именно в общем праве он получил наивысшее на сегодняшний день развитие, закрепившись как принцип (как уже было отмечено, в общем праве оговорки, носящие штрафной характер, признаются недействительными).

    Единство  целей использования указанных  институтов, характерное для совершенно разных правовых систем, говорит о  том, что многие достижения общего права, бесспорно, могут быть использованы для развития компенсационной теории и в отечественной доктрине гражданского права.

    Таким образом, как de lege ferenda, так и de lege lata сегодня сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем, как  и ответственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная. И то, каким  будет характер неустойки в конкретном случае, определяется ее видом и во многом зависит от намерения сторон.

2.2. Убытки и неустойка: проблема соотношения санкций

    Как известно, основной, или общей, формой ответственности за гражданское  правонарушение является возмещение убытков, явившихся следствием последнего. Однако зачастую подобное нарушение влечет для должника не только обязанность возместить убытки, но также уплатить неустойку, установленную законом или договором, в связи с чем возникает вопрос о правильном соотношении подлежащих возмещению убытков и взыскания неустойки.

    ГК  содержит специальную норму, посвященную  данной проблеме и по правилам которой  должно определяться указанное соотношение. Речь идет о ст. 394 Кодекса.

    В абз. 1 п. 1 статьей установлено общее правило о соотношении неустойки с убытками, причиненными неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, обеспеченного этой неустойкой. Оно должно применяться во всех случаях нарушения обеспеченных неустойкой обязательств, кроме тех, для которых законом или договором предусмотрен какой-либо иной вариант соотношения убытков и неустойки. Сущность этого общего правила состоит в том, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (так называемая зачетная неустойка), т.е. последняя засчитывается в общий размер убытков. Примером зачетной неустойки является штраф, предусмотренный п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций²⁴, установленный в размере 0,5% несвоевременно или неправильно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки. Зачетной неустойкой являются большинство штрафов, установленных новым Уставом железнодорожного транспорта .