Проблемы ипотеки в России

Содержание договора об ипотеке установлено в ст. 9 Федерального закона об ипотеке.

В договоре об ипотеке  должны быть указаны:

- предмет ипотеки;

- оценка предмета ипотеки;

- существо, размер и  срок исполнения обязательства,  обеспечиваемого ипотекой;

- право, в силу которого  имущество, являющееся предметом  ипотеки, принадлежит залогодателю;

- наименование органа  государственной регистрации прав  на недвижимое имущество, зарегистрировавшего  это право залогодателя.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Если предметом ипотеки  является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество  должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 1-2 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в  договоре об ипотеке с указанием  его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке  должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. 5 ст. 9 Федерального закона об ипотеке)⁵.

Глава 2. Проблемы ипотеки в России

2.1. Содержания и формы договора об ипотеке

Летом текущего года исполняется тринадцать лет  со дня принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Этот нормативный акт любопытен многими своими характеристиками, в том числе изначально низким качеством юридической техники: 16 июля 1998 г. он был подписан Президентом РФ после наложенного им же почти за год до того вето, связанного с множеством разного рода несообразностей, содержащихся в его тексте. И только потому, что обеим палатам Федерального Собрания удалось преодолеть сие вето. Создатели Закона предпочли потратить время не на устранение допущенных ими несуразиц, а на организацию отпора главе государства. Удивительно ли, что со времени его принятия, т.е. менее чем за десять лет, поправки, изменения и дополнения в него вносились 11 законодательными актами. Всего "поправлено" было более половины юридических норм, содержащихся в этом Законе. Такое внимание к нему законодателя, обусловленное многими причинами, дает право ожидать, что уж в нем-то все стало отлаженным, без сучка и задоринки⁶.

Так ли это? Учитывая размеры журнальной публикации, осмыслим на примере норм, установленных только двумя его фрагментами - ст. 9 и 10.

I. Особенный  интерес представляет ст. 9 этого  Закона, определяющая содержание  договора об ипотеке.

Отметим для  начала, что и она подвергалась совершенствованиям, но уж очень незначительным: Федеральным законом от 9 ноября 2001 г. N 143-ФЗ внесены изменения, связанные с оценкой закладываемого имущества, а Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ вообще осуществлена чисто редакционная правка - в ее п. 2 слова "органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество" были заменены словами "органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - орган, осуществляющий государственную регистрацию прав)". Видимо, законодатель каких-то более серьезных пороков в формулировках этой статьи не находит, хотя и декларирует особую ее значимость: "договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 настоящего Федерального закона... не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке" (ст. 10 Закон об ипотеке).

Между тем юридические  нормы, установленные ст. 9 Закона об ипотеке, имеют весьма и весьма проблемный характер. Рассмотрим их подробнее.

Пункт 1 требует, чтобы в договоре об ипотеке были указаны предмет ипотеки, его оценка, существо и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. По сути, здесь перечислены существенные условия этого договора, при отсутствии которых он признается недействительным. Этот перечень практически совпадает с существенными условиями договора о залоге, указанными в п. 1 ст. 339 ГК РФ, за исключением условия об обязательном указании на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это указание в договоре об ипотеке действительно излишне, так как абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке категорично требует: "имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании".

Нам это правило (абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке) представляется странным: почему законодатель диктует, чтобы закладываемый объект недвижимого имущества на время действия договора о залоге не переходил во владение залогодержателя? В реальных условиях гражданского оборота исключить такую договоренность никак нельзя, но оформить ее договором об ипотеке стороны уже не смогут.

А может ли такой  договор, не будучи договором об ипотеке, вообще быть договором о залоге? Тоже нет, так как в соответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ "Залог земельных  участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке". Следовательно, законодатель фактически запретил залог объектов недвижимости с условием изъятия их из владения залогодателя. Мотивы этого запрета объяснить трудно.

Установив в  п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке существенные условия договора об ипотеке, законодатель далее их уточняет. Напомним, что в соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке "договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 настоящего Федерального закона... не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке". Значит, и эти уточнения тоже можно считать существенными условиями договора об ипотеке.

Пункт 2, в частности, уточняет требования, предъявляемые  к указанию в договоре об ипотеке  его предмета: "Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием". Обращает на себя внимание, что все три перечисленные условия определения предмета ипотеки являются оценочными. Например, достаточно ли для наименования предмета ипотеки указания только на его родовые признаки или обязательно указывать и видовые тоже? А если предмет ипотеки имеет индивидуальное наименование (парикмахерская "Каприз"), может ли отсутствие такого указания влечь последствия недействительности договора? Какие реквизиты обязательны в определении места нахождения предмета ипотеки: указание на субъект Федерации, населенный пункт, улицу, другие элементы почтового адреса? Еще больше вопросов возникает, когда мы пытаемся понять, каким должно быть описание предмета ипотеки, чтобы счесть его достаточным для его идентификации⁷.

Вопросы далеко не праздные, ибо они решаются не только (и даже не столько) согласованием  позиций сторон, но зависят еще  и от усмотрения чиновника, который, осуществляя государственную регистрацию договора об ипотеке, т.е. придавая ему статус вступившего в законную силу, может иметь свое собственное мнение.

Требования  п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке посвящены  оценке предмета ипотеки. Здесь вопросы возникают при рассмотрении каждого абзаца.

Так, в соответствии с требованиями абз. 1 "оценка предмета ипотеки определяется... с соблюдением  при ипотеке земельного участка  требований статьи 67 настоящего Федерального закона". Статья же 67 Закона об ипотеке устанавливает правила (причем разные) не только оценки земельного участка - "в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации", но и залоговую стоимость, которая устанавливается уже по соглашению залогодателя с залогодержателем. То есть залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, может отличаться от его оценки. Чем обусловлено это требование, непонятно. Возможно, законодатель, устанавливая 5 февраля 2004 г. новую редакцию этой нормы, не мог освободиться от магии ранее действовавшего правила: "оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены". Во всяком случае, требования абз. 1 п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке приходится применять в системной связи со ст. 67 Закона об ипотеке, и в договоре об ипотеке указывать не только залоговую стоимость земельного участка, но и его оценку, установленную оценщиком. Следовательно, тратить немалые средства на изготовление отчета об оценке.

Абзац 2 п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при  ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется согласно требованиям, установленным  федеральным законом или в  определенном им порядке, тоже вызывает вопросы. Прежде всего часть этой нормы "или в определенном им порядке" явно избыточна, так как ровно ничего к ней не прибавляет. Непонятно также, должны ли найти в тексте договора отражение не только общая сумма оценки, определенная в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом (т.е. Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"), но и сами эти требования, а также данные об отчете и самом оценщике.

Совершенно излишним представляется и абз. 3 п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке, требующий в случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществлять оценку рыночной стоимости этого имущества. То есть, как и в абз. 2, в соответствии с требованиями Закона об оценочной деятельности. С учетом изложенного этот абзац просто избыточен.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ отменена обязательная нотариальная форма договоров об ипотеке.

Простое сравнение  абз. 1 и 3 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке в ранее действовавшей редакции ("Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации... Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность") и редакции, действующей в настоящее время ("Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации... Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность"), показывает, что законодатель нотариальное удостоверение договоров об ипотеке посчитал излишним и удовлетворился лишь обязательным соблюдением правила о государственной регистрации этих договоров. Такой крутой поворот может быть объяснен чем угодно, но собственно к праву никакого отношения не имеет. Тем не менее он порождает проблемы и юридического характера, что, по нашему мнению, требует специального рассмотрения⁸.

Анализ норм ГК РФ о форме сделок (ст. 158 - 165) показывает, что они имеют не столько формальное значение, сколько устанавливают некие дополнительные и строго определенные законом гарантии прав участников гражданского оборота: чем сделка значительнее, сложнее, тем форма, в которой она совершается, должна быть более квалифицированной.

Конструкция § 1 гл. 9 ГК РФ (главным образом ст. 158 - 165) создает впечатление (вероятно, в том числе и у самого законодателя), что той же цели, защите прав участников гражданского оборота, служит и требование государственной регистрации некоторых видов сделок. Более того, процедура этой государственной регистрации - наиболее совершенный способ защиты этих прав. Логика последних изменений в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке еще раз засвидетельствовала, что законодатель действительно считает, будто институт государственной регистрации сделок их нотариальное удостоверение делает просто излишним. С этим согласны и некоторые цивилисты. Впрочем, можно отметить и противоположные мнения. В целом же складывается впечатление, что у цивилистов-ученых отношение к этому нововведению в общем-то более осторожное, чем у юристов-чиновников.

Анализ как  самого Закона о госрегистрации, так  и подзаконных актов, принятых в  его развитие, показывает, что система  государственной регистрации направлена на выявление только сделок, не соответствующих по каким-то формальным основаниям закону, и лишь тех обстоятельств, которые могут быть обнаружены анализом документов, сопровождающих сделку, но отнюдь не действительных намерений сторон.

Нотариальное же удостоверение сделки ориентировано на выявление отсутствия всех оснований ее возможной недействительности. Более того, нотариальные акты в силу содержания обязанностей, выполняемых нотариусом, имеют особую доказательственную силу, позволяют суду выявить истинную волю сторон, менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, пусть даже прошедшие государственную регистрацию.

Существеннейшая разница между двумя рассматриваемыми органами в содержании страхования  риска. В силу требований ст. 17 Основ нотариус несет особую, при определенных условиях, и личную имущественную (но только занимающийся частной практикой) ответственность перед клиентами за сделки, признанные судом недействительными. Статья 31 Закона о госрегистрации предусматривает ответственность органов регистрации несоизмеримо в более ограниченных случаях: "...за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей... а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный... отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав".

Правоустановительная  функция нотариата обычно усматривается  в необходимости установления определенных юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Но такая же обязанность лежит и на государственном регистраторе. Впрочем, поправимся, единственное, что устанавливает регистратор, - это наличие оснований для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и (или) сделки с ним. Если же быть совершенно точным - отсутствие оснований для отказа в такой регистрации. Правоустановительная функция нотариуса по своему содержанию существенно богаче. Логика нотариальных действий вообще иная. В интересующем нас аспекте она заключается в установлении всей совокупности фактов, дающих основания для заключения сторонами сделки⁹.

Удостоверительная функция как государственного регистратора, так и нотариуса заключается  в полномочиях обоих придавать от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота определенный правовой характер. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках как регистрационной, так и нотариальной удостоверительной процедуры придает им строго определенный характер. Причем разный: каждый из этих органов устанавливает необходимый и соответствующий содержанию выполняемой ими функции фактический состав и принимает соответствующее правовое решение.