Договор коммерческой концессии в системе предпринимательских договоров

Существует несколько  классификаций видов франчайзинга:

В зависимости от размеров различают слудующие подгруппы:

Рабочая франшиза (Job franchise), где франчайзером  создается хорошо оснащенное рабочее место для предпринимателя.

Франшиза-предприятие (коммерческая франшиза - Business franchise). Требует инвестиций в оборудование, помещения, найм персонала.

Инвестиционная франшиза (Investment franchise). Основной целью является возврат вложенных инвестиций.

  По форме выделяют  субфранчайзинг и  региональный франчайзинг.

 Сбытовой франчайзинг –  производитель товаров  использует его для построения единой  сети поставок , и контролирует его функционирование.

Товарный франчайзинг- представляет из себя  передачу исключительных прав на реализацию какой либо  продукции, с использованием товарного знака франчайзера, на определенной территории. Франчайзи является единственным продавцом  товара на закрепленной территории и  представителем торговой марки франчайзера. Основное условие  сделки - то, что франчайзи обязуется закупить продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации аналогичных товаров других фирм, которые могут составить конкуренцию. Для товарного франчайзинга характерна узкая специализация франчайзи на реализации одного вида товаров и услуг и получении фиксированной доли от общего объема продаж. Франчайзер увеличивает сбыт своей продукции,  и регулирует распределение объема продаж между различными регионами, расширяя географию рынка сбыта.

Промышленный (производственный) франчайзинг – представляет передачу прав на производство и сбыт под торговым знаком франчайзера продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов, сырья или исходного компонента продукции. В этом случае фирма, владеющая технологией изготовления некоего продукта, продает местным или региональным заводам сырье для изготовления (например, завод по разливу безалкогольных напитков). Мелкая фирма здесь не просто выступает под торговой маркой франчайзора и реализует его продукцию и услуги, но и включается в полный цикл хозяйственной деятельности крупной корпорации, выполняя равные с ней требования технологического процесса, качества, обучения персонала, выполнения плана продаж, оперативной отчетности. Эта форма предусматривает тесный контакт франчайзора и франчайзи, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности малого предприятия.

Деловой франчайзинг  наиболее популярен,  подразумевает передачу не только товарного знака, но и технологию ведения бизнеса, отработанной и апробированной фирмой франчайзером. Применение делового франчайзинга («бизнес–формат») характерно для предприятий общественного питания, проката и бытового обслуживания, деловых и профессиональных услуг бизнесу и населению. Франчайзи берет на себя обязательства действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования, стандарты и условия обеспечения качества, участвовать в программах обучения и развития производства, целиком отвечать за экономические результаты своей работы. Этот вид франчайзинга предусматривает  тесный контакт франчайзера и франчайзи, постоянный обмен информацией, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности фирмы франчайзи. 

Региональный франчайзинг – форма организации бизнеса, при которой франчайзи получает право на освоение определенного района (создание франшизной системы) и контроль над ним в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия. Открываемые предприятия отделениями или филиалами франзайзи;

«Выбирая региональный франчайзинг, франчайзер решает охватить своей деятельностью какой-то географический район, которым может быть столичная область, штат или страна. Осознавая, что он возможно, не обладает такими средствами или коллективом, чтобы развиваться так быстро, как хотелось бы, он опирается на поддержку главного франчайзи. В свою очередь, главный франчайзи имеет право не только подбирать новых франчайзи в своем географическом районе, но и обеспечивать их первоначальное обучение, и прочие услуги, что обычно делает сам франчайзер. Главный франчайзи однако включен в разделение платежей и зачастую взносов в рекламный фонд. Он пользуется всеми благами, которые обычно дает франчайзинг, для этого он тоже платит лицензионные взносы, а также взносы на рекламу непосредственно франчайзеру. Контракт между франчайзером и главным франчайзи устанавливает, что ожидается от каждой стороны и какой определенный период франчайзи будет выполнять эту специфическую роль. В ответ на первоначальную уплату франчайзеру взносов за деятельность на исключительной территории рынка главный франчайзи в будущем получает от франчайзера роялти, величина которых зависит от доли в общем объеме реализации тех новых франчайзи, которых он вовлек в эту франчайзинговую систему. В отличие от других методов этот метод выгоден для всех сторон, так как главный франчайзи-выборное лицо, и он должен получать поддержку на протяжении всего времени сотрудничества, а это выгодно и франчайзеру».[9] 

Субфранчайзинг – форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзер передает другой стороне – главному франчайзи – права (иногда исключительные) в пределах строго установленной территории на продажу франшиз третьим лицам – суб-франчайзи. В соглашении может предусматриваться, что некоторые суб-франчайзи имеют право управлять более чем одной торговой единицей. В таком случае договор на суб-франшизу называют «многоэлементной франшизой».

«Субфранчайзинг – одна из наиболее распространенных в мире форм франчайзинга, в которой вместо привычного для нас тандема – франчайзер и франчайзи - образуется трио. При такой форме бизнеса, компания-франчайзер передает субфранчайзеру особые права работы на заранее оговоренной территории, позволяющие тому открывать собственные точки либо продавать франшизу бренда третьим лицам, которые в этой цепочке, и называются франчайзи. Можно сказать, что субфранчайзеры становятся заместителями головной фирмы и выполняют соответствующие функции в пределах определенной местности. Таким образом, к ним переходит большая часть обязанностей и прав франчайзера, касающихся консультирования предпринимателей, обслуживания и развития торговой марки». Корпоративный франчайзинг – современная форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель оперирует не отдельным предприятием, а сетью франшизных предприятий с использованием наемных менеджеров. Корпоративный франчайзинг – это тот тип франчайзинга, когда владельцами франшизных филиалов являются компании и лица, которые готовы привлекать рабочую силу для того, чтобы начать развивать франшизную сеть. Владельцы большого количества франшиз получают большие преимущества, т.к. они могут контролировать все франчайзинговые точки в конкретном регионе, в результате они могут рассчитывать, какую стоимость лучше установить на товары, чтобы отстроиться от конкурентов.

3.Правовое регулирование договора коммерческой концессии.

Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в статье 1027, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Договор предусматривает, что комплекс исключительных прав, составляющий предмет договора, должен включать право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение1, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу - хау). Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю и других исключительных прав (в частности, права на товарный знак или знак обслуживания). Существенный признак франчайзинга - постоянное консультационное содействие, оказываемое правообладателем пользователю, - рассматривается в ГК как диспозитивный (см. п. 2 ст. 1031). Предусматривается лишь своего рода обязательный вводный инструктаж, который правообладатель должен провести с пользователем и его работниками (п. 1 ст. 1031). Такое решение позволит включить в сферу применения норм о коммерческой концессии различные договоры, которые, при всем своем сходстве с франчайзингом, трактуются законодательством и судебной практикой некоторых стран как отдельные виды предпринимательских договоров.

Существенным условием договора коммерческой концессии вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено.

 Формы вознаграждения  могут быть самыми разными  и определяются договором в  зависимости от специфики соответствующей  деятельности.  Закон предполагает  фиксированные разовые или периодические  платежи, отчисления от выручки  или наценку на оптовую цену  товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). Эти положения с некоторыми оговорками отражают сложившуюся практику финансовых отношений в рамках франчайзинга. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной "входной платы" за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029). Это весьма важно для правообладателей с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

Для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия, то есть условия, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора).

Статьей 1033 ГК РФ предусмотрены два вида ограничительных условий, которые являются ничтожными при любых обстоятельствах. Это условия, предоставляющие:

1) правообладателю право  определять цену, по которой пользователь  реализует товары, работы или  услуги, либо устанавливать верхний  или нижний предел цены;

2) пользователю право  реализовывать товары (работы, услуги) исключительно лицам определенной  категории (например, только членам  профсоюза) либо исключительно лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории.

Применительно к первому виду ничтожных ограничительных условий следует отметить, что возможность согласования цены между сторонами договора полностью не исключается. Однако если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора.

Запрет делить покупателей (заказчиков) на категории связан не только с тем, что в большинстве случаев подобное условие договора будет несовместимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет для конкуренции на соответствующем рынке те же последствия, что и жесткий территориальный раздел рынка. С другой стороны, этот запрет не должен применяться, если деятельность самого правообладателя изначально носит специализированный социальный характер (например, магазин, обслуживающий ветеранов войны и труда).

Если для деятельности пользователя договором очерчена определенная территория, за пределы которой он не имеет права выходить, это означает, что пользователь не должен сознательно искать деловых контактов или сбыта продукции вне своей территории. Однако если к нему обратится лицо, проживающее или имеющее место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Этот достаточно очевидный и общепринятый в антимонопольном законодательстве подход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя реализовывать товары (работы, услуги) "исключительно" лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории.Всем знакомо выражение ""все можно купить, кроме доброго имени". Франчайзинг доброе имя купить позволяет"1. Но продавая свою непорочную репутацию, франшизодатель хочет быть уверен, что ее не запятнают.

Главная особенность франчайзинга состоит в том, что правообладатель как бы делится с пользователем частицей своей личности, давая ему возможность использовать свои, то есть индивидуализирующие правообладателя, признаки. Поэтому вполне логично, что ГК в статье 1034 предусматривает хотя бы для некоторых случаев ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю третьими лицами. Имеются в виду требования, связанные с качеством товаров (продукции, работ, услуг). По общему правилу, правообладатель несет по таким требованиям субсидиарную ответственность. Однако в случае производственного франчайзинга правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Форма и регистрация договора коммерческой концессии.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность Договора (ст.1028 ГК РФ). Договор должен быть заключён путём составления одного документа, подписанного обеими сторонами. Несоблюдение данных правил влечёт ничтожность Договора. Договор должен быть зарегистрирован органом, зарегистрировавшим правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то регистрацию осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.

Согласно п.1 ст. 51 ГК РФ, регистрация юридических лиц осуществляется органом юстиции.

Согласно п.3 ст.433, Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента государственной регистрации. В отношениях с третьими лицами стороны Договора не вправе ссылаться на него до момента регистрации (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Незарегистрированный Договор, однако, определенным образом связывает стороны: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме (здесь - в письменной), но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется по решению суда (п. 3 ст.165 ГК РФ).