Участие защитника на досудебных стадиях

Что значит «присутствовать при предъявлении обвинения»? Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали обвинения и его обоснование? Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал следователь, но защитник считает, что недостаточно?

Практика показывает, что при предъявлении обвинения защитники являются лишь своеобразными понятыми, так как любая их активность пресекается следователем. В подобной ситуации виновен не только следователь, но и присутствующий защитник, так как он может просить следователя уточнить неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения. Защитник может прокомментировать содержание постановления о предъявлении обвинения, разъяснить подзащитному его права.

В новом УПК РФ 2001 года по сравнению с УПК РСФСР права защитника при участии в следственных действиях не конкретизированы, ничего не сказано и по поводу прав следователя отвести вопрос, однако, исходя из общего положения о самостоятельном направлении следователем хода расследования (п.3 ч.2 ст.38 УРК РФ), подобные права у него сохранились.

Следователь вправе также определять время, когда защитник сможет задавать интересующие его вопросы. Это должно иметь место, когда следователь закончит допрос ли какую-то его часть, касающуюся определенного эпизода. В ином случае нарушалась бы избранная следователем тактика проведения допроса.

О праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме, а также снимать с них копии, в законе отмечено после указания на право знакомиться со всеми материалами дела после завершения дознания или предварительного следствия. В связи с этим возникает вопрос о праве защитника и его подзащитного делать выписки из материалов, с которыми они знакомятся во время расследования. По-видимому, это может быть сделано только с разрешения следователя или дознавателя, так как в ином случае возрастает возможность разглашения тайны следствия.

Возникает вопрос, может ли защитник в ходе следствия использовать средства оргтехники, например, вместо производства письменных заметок применить диктофон, т.е. использовать звукозапись не в процессуальном смысле, а для производственных целей? С одной стороны препятствий для использования оргтехники защитником не должно быть, так как это создает значительные удобства для защитника и, кроме того, может предупредить внесение каких-либо изменений в протокол следственного действия, но с другой стороны, изготовление фонограммы допроса или фотокопии протокола следственного действия может привести к разглашению тайны следствия. В связи с этим было бы целесообразно применение защитником или обвиняемым, не находящимся под стражей, средств оргтехники в ходе расследования, когда оно еще не закончено, и может осуществляться с разрешения следователя. Это не лишает защитника, его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи хода следственного действия. Кроме того, по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, осуществляемого с участием защитника, им, в соответствии с законом (ч.4 ст.166 УПК РФ), в том же протоколе может быть сделана соответствующая запись. Закон прямо не говорит о необходимости реакции следователя на подобные замечания защитника, однако, с учетом требований, обязывающих следователя принимать все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, ему целесообразно, в случае непринятия данных замечаний, вынести мотивированное постановление аналогично тому, как это делается при отклонении ходатайства.

На практике иногда возникает спор по поводу обязанности защитника подписать протокол следственного действия, в проведении которого он участвовал. Несомненно, защитник, как и все лица, участвующие в следственных действиях, обязан подписать протокол, защитник участвует в следственном действии, а не просто присутствует при его проведении. Если же он с чем-то не согласен, и поэтому отказывается от подписи, то у него есть право записать свои возражения и это будет значительно действеннее, чем просто отказ от подписания протокола.

§ 2 Тактика действий адвоката на досудебных стадиях

Кроме оказания юридической помощи адвокатом защитником в виде консультаций, разъяснений, составления документов, имеющих правовое значение, необходимо его непосредственное участие в предварительном расследование и уголовном судопроизводстве различных инстанций и видов правоохранительных органов. Это участие в соответствии с процессуальными нормами выражается в представлении и доказывании на основе имеющихся доказательств тех или иных обстоятельств по делу. Без доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного, не может быть реализована основная функция адвоката.

В соответствии с процессуальным законодательством доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и соответственно не могут быть положены в основу обвинения. На этом и должна строиться тактика действий адвоката в той или иной ситуации.

Основными методами и конкретными действиями в обеспечение адвокатом поддержки и защиты являются:

• оказание юридической помощи посредством консультации, разъяснение законодательства как в целом по возникшей проблеме, так и по отдельным её нюансам;
• подготовка непосредственных обращений от имени клиента в государственные, общественные, производственные, образовательные, научные и другие организации по необходимым вопросам, составление документов правового характера, исковых заявлений, претензий, жалоб и т.д.
• представительство от имени клиентов в государственных (правоохранительных, судебных, административных), общественных, предпринимательских и иных структурах;
• собирание различных доказательств в пользу клиента на основе запросов, экспертиз, научных заключений, организации экспериментов, заключений экспертов и специалистов, дополнительных обследований, ревизий, проверок, показаний свидетелей и очевидцев, логических умозаключений;
• разъяснение правового значения определенных действий доверителю по поводу возникающих проблем и принимаемых мерах к наиболее полному выяснению специальных вопросов;
• в разумных пределах информирование клиента о положении рассматриваемого дела, своевременные ответы на обоснованные запросы, представление информации и документов;
• по уголовным делам при применении правоохранительными органами мер заключения под стражу организация встреч с подзащитным в местах его содержания для уточнения обстоятельств, смягчающих вину подозреваемого, подследственного, согласование с клиентом мер по его защите или бесспорному оправданию;
• поддержание защиты прав клиента при выполнении следственных действий, прояснение обстоятельств в пользу подзащитного.

Исходя из общих направлений логических действий по конкретному делу, адвокат определяет для себя приоритетные направления в подготовке и тактической деятельности или участию в уголовном процессе. Такая тактика может заключаться в индивидуальном развитии определенных позиций.

Основные действия адвоката на досудебных стадиях:

• определение договорных условий с клиентом;
• определение своей роли по данному делу;
• необходимость изучения нормативно-правовых актов по данной проблеме;
• определение своих процессуальных возможностей и полномочий по данному делу;
• возможность применения принципа состязательности в обеспечении защиты;
• изучение и осмысление конкретных обстоятельств дела, сути юридической проблемы, сложившегося объективного положения дел клиента, его совершенных действий в данном деле или в данном вопросе, степени виновности или объективной невиновности клиента, определение своей позиции;
• разработка рекомендаций по оптимальному варианту организации правовой помощи или защиты исходя из конкретных условий;
• применение наиболее эффективных способов осуществления тактики действий;
• соблюдение принципов и этических норм адвокатской деятельности;
• определение на основе анализа принятых решений и постановлений возможности и необходимости дальнейших действий по обжалованию и пересмотру.

§ 3 Адвокатское расследование и собирание доказательств по делу

При расследовании уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств. В силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности толкуются в их пользу (ст. 49 Конституции РФ). Бремя доказывания обвинения и опровержение доводов в защиту подозреваемого, обвиняемого лежит на стороне обвинения (ч.2 ст. 14 УПК РФ). Все доводы, обосновывающие их невиновность или смягчающие ответственность, выявлять, собирать, закреплять и предоставлять дознавателю, следователю, прокурору, суду должен адвокат. В этом состоят особенности участия защитника в доказывании, субъектом которого он признан ч.3 ст. 86 УПК РФ. Согласно её предписаниям защитник вправе собирать доказательства путем (проводить адвокатское расследование):

1. получения предметов, документов и иных сведений;
2. опроса лиц с их согласия;
3. истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представить запрашиваемые документы или их копии.

Собирание доказательств адвокат осуществляет посредством совершения процессуальных следственных и иных действий, предусмотренных УПК РФ (п.32 ст.5). К иным процессуальным действиям, предусмотренным законом относятся действия адвоката по собиранию доказательств. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в систему средств доказывания включает и такие, как возможность собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, собирать и предоставлять документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела (п.3 ст.6). Осуществляемое адвокатом доказывание по уголовным делам, с одной стороны носит односторонний характер - направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, с другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для подзащитного, так как это не означает доказанности виновности подозреваемого, обвиняемого.

Односторонний характер осуществляемого адвокатом доказывания играет решающую роль в определении обстоятельств, которые предстоит установить по конкретному уголовному делу. Процессуально-правовая основа для правильного решения данного вопроса закреплена в п.п.2,3,5-7 ч.1 ст. 73 УПК РФ, согласно которым адвокат-защитник направляет свои усилия на доказывание обстоятельств, касающихся невиновности подзащитного в совершении преступления, характеристики его личности, устранение преступности и наказуемости деяния, смягчения наказания, а также могущих повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания. Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал по уголовному делу и согласовал с подзащитным, например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу. Адвокат-защитник может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого.

«УПК РФ существенно изменил статус защитника в уголовном судопроизводстве, хотя эти изменения и носят половинчатый характер. В определенной степени права защитника существенно расширены: ст. 53 УПК РФ регламентирует круг его полномочий по самостоятельному сбору и предъявлению доказательств, применению специальных познаний (привлечению специалистов) и т.д. Более того, и сам порядок процессуального оформления следователем принятия от защитника предоставленных им доказательств Кодексом не урегулирован.

Также не совсем понятно назначение и смысл участия адвоката при допросе свидетеля. Статья 189 УПК РФ указывает, что адвокат присутствует на допросе и пользуется правами, предусмотренными ч.2 ст.53 УПК РФ и лишь по окончании допроса адвокат может делать замечания о нарушении прав и законных интересов своего клиента.

Получается, что адвокат лишь постфактум констатировать нарушение прав свидетеля, но не вправе пресечь их.

Аналогично в ст. 182 УПК РФ указано, что с разрешения следователя при обыске может присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого проводится обыск. К сожалению, в данной норме регламентируется лишь присутствие, и здесь совсем не в какой мере не реализован принцип состязательности.

В связи с этим перед наукой уголовного процесса встает задача исследования процессуальных аспектов особенности получения и предъявления защитником таких доказательств»3.

При нарушении законности в предварительном расследовании адвокатское воздействие осуществляется в форме:

• заявления ходатайств;
• подачи жалобы;
• заявление отводов должностным лицам.

Рассмотрим формы адвокатского воздействия боле подробно.

§ 4 Формы адвокатского воздействия при нарушении законности в предварительном расследовании

Заявление ходатайства. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю, прокурору или в суд. Защитник, подозреваемый, обвиняемый вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство. Ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное заносится в протокол следственного действия.

Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство.