Развитие правового регулирования брачно-семейных отношений в романо-германской правовой семье и в мусульманском праве: сравнительно-прав

     «Развитие правового регулирования  брачно-семейных отношений  в романо-германской правовой семье и  в мусульманском  праве: сравнительно-правовой анализ».

     В современной компаративистике актуальна  проблема процессов взаимодействия и противоречий  мусульманского права и романо-германской правовой семьи, в частности это проявляется в семейном праве. Особенно острые дискуссии вызывает правовое положение женщин в мусульманских государствах, признание однополых гражданских партнерств в романо-германской правовой семье. Столь различные пути развития брачно-семейных отношений вызывают множество вопросов, для разрешения которых я провела сравнительно-правовой анализ брачно-семейных отношений мусульманского права и романо-германской правовой семьи. Обращу внимание на их отдельные институты в рамках буржуазного и современного периода.

     Время буржуазных государств от XVII в. до первой мировой войны характеризуется проведением крупных кодификационных работ, которые не утратили своего значения по настоящий день. В области семейного права это Французский Гражданский кодекс 1804 г. (далее – ФГК), Германское Гражданское Уложение 1896 г. (далее – ГГУ). Опираясь на представленные документы, акты российского брачного законодательства и мусульманского права, выявим некоторые аспекты брачно-семейных отношений данных правовых систем.

     Институт  брака является ключевым в науке  семейного права. Брак тесно связан с понятием семьи и является его основой. Брак шариатом определяется как заключение договора, по которому женщина перестает быть посторонней, «запретной» для мужчины, с которым она вступила в брачный союз. Романо-германская семья определение брака текстуально не дает. Однако признание брака по ГГУ, как и в Кодексе Наполеона, светским институтом имеет первостепенное значение. Впрочем, германский ГК не запрещал и церковную форму брака, подчеркивая, что его нормы регулируют лишь гражданский брак (§ 1588). В России брачное законодательство да самой революции не было светским. Все же отход от канонического права в регулировании брачно-семейных отношений – существенный шаг в развитии семейного права романо-германской правовой семьи.  Напротив, мусульманское  право легализует брак, отвечающий требованиям шариата. Тем не менее еще в середине 20-х годов XX в. Турция первой на всем мусульманском Востоке вышла на уровень светского регулирования института семьи.

     Традиционным  при характеристике брака европейских стран является и указание на его моногамный характер. В ст. 147 ФГК закрепляется, что «нельзя заключить второй брак до расторжения первого брака». Также § 1309 германского ГК прямо указывает, что «запрещается вступать в брак, пока прежний брак не прекращен или не признан ничтожным». И за их нарушение возможна уголовная ответственность. В российском брачном законодательстве приговорами суда запрещалось вступать в брак лицам, осужденным за двоебрачие, тем самым признавался только моногамный брак. В противоположность Коран допускает, чтобы мусульманин имел одновременно четырех жен при условии, что он сам обязан их содержать. Соответственно, полигамный брак отражается в законодательстве почти всех арабских стран. Впрочем, некоторые арабские страны вводят и ряд ограничительных условий, без соблюдения которых полигамия не допускается. Так, сирийский закон (ст. 17) дает право судье разрешить второй брак только в случае, если муж в состоянии содержать жен и имеет «законное» основание требовать заключения нового брачного договора (например, бесплодие жены). Иракское законодательство добавляет третье условие – «справедливое» отношение мужа к женам. Причем виновные в несоблюдении этих норм наказываются лишением свободы. Кроме того, запрет на полигамию был введен Семейным кодексом Туниса (ст. 18). Этот запрет объясняется следующими причинами: 1) полигамия, как и рабство, неприемлема для людей; 2) в Коране моногамный брак рассматривается как идеальный, а полигамный – только  как допустимый. Полигамия запрещена и в Турции (ст. 130 ГК 2001 г.). Закон о семье НДРЙ 1974 г. также закреплял принцип моногамии, разрешая бигамию, только если медицинская комиссия подтвердит бесплодие жены или ее тяжелое заболевание, однако в результате объединения с Йеменской Арабской Республикой и образования единого государства в 1992 г. был принят Закон о личном статусе лиц, вновь разрешивший полигамию.

     Брак  может быть заключен только при наличии  условий, предусмотренных законом:

     - вступающие в брак должны принадлежать  к разному полу

     - стороны должны достичь брачного  возраста;  ГГУ установил (§ 1303) для вступления в брак довольно высокий брачный возраст: для женщин 16 лет, для мужчин – 21 год. Брачная правоспособность по Кодексу Наполеона соответственно – 15 и 18 лет. Российский законодатель в  1830 г. повышает возраст для вступления в брак до 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин. В противовес шариат требует, чтобы совершеннолетнюю девушку по возможности быстрее выдали замуж. По этому поводу имеется хадис – изречение Мухаммеда, где говорится: «Счастлив тот отец, который выдал свою дочь замуж до того, как у нее появилась новая менструация».

     На  сегодняшний день брачный возраст  во Франции для женщин повышен  до 16 лет. Закон 1976 г. в Германии установил общий возраст брачного совершеннолетия для мужчин и женщин в 18 лет, Семейный кодекс РФ закрепляет такое же положение в ст. 13. При наличии серьезных оснований брачный возраст может быть снижен: во Франции – президентом республики, в ФРГ – опекунским судом. В России при наличии уважительных причин органы местного самоуправления вправе разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет (ст. 13 ч. 2). В Алжире в результате реформы 2005 г. брачный возраст установлен 19 лет для обоих полов. В Йемене, начиная с 1999 г., установлен  минимальный возраст начала супружеской жизни – 15 лет. Семейный Кодекс Марокко 2004 г. устанавливает брачный возраст для мужчин и для женщин 18 лет, однако судья может снизить этот возраст в случае наличия серьезных мотивов (ст. 20). Как видим, в вопросе брачного возраста и мусульманские и романо-германские страны не имеют существенных расхождений.

     - жених и невеста должны быть согласны на брак, а не принуждены к нему; Однако данное положение нередко не соблюдается в мусульманском праве, и этому способствуют законы шариата. В шариате есть прямое указание на возможность заключения брачного договора без согласия жениха и невесты. Для этого нужно лишь, чтобы они согласились на брак после его заключения. С этим контрастирует ст. 146 ФГК: «Нет брака, если нет согласия». Добровольность вступающих в брак содержится в § 1310, 1311 ГГУ. Российское брачное законодательство решающее значение придавало добровольности вступления в брак. По указу Петра I родственники лиц, вступающих в брак, обязаны были приносить присягу в том, что не принуждали жениха и невесту к браку. Это положение было закреплено в Своде законов Российской империи. Ст. 12 Семейного Кодекса РФ зафиксировала данное требование.

     Немаловажным  является значимое для ФГК условие – изъявление согласия на заключение брака со стороны родителей (опекунов) вступающих в брак лиц. § 1305 ГГУ сводит это условие к праву давать разрешение на брак несовершеннолетним детям. Согласно нормам шариата брак может считаться законным только при согласии невесты и одобрении законного опекуна – вали. Семейный Кодекс Марокко 2004 г. отменяет обязательность брачной опеки над невестой. Теперь совершеннолетняя женщина может сама заключить брак, а может уполномочить своего вали (ст. 25). Отмена обязательного получения согласия опекуна символизирует равенство супругов уже на стадии заключения брачного договора, что дает возможность говорить о модернизации мусульманского права в сфере брачно-семейных отношений. Руководствуясь примером удачного реформирования брачно-семейных отношений в Марокко, Президент Алжира А. Бутефлика в феврале 2005 г. принял Указ о внесении изменений в Закон о семье 1984 г., однако не рискнул отказаться от обязательного получения согласия опекуна.

     - отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака.

     Как в шариате, так и в романо-германской правовой семье запрещены браки  между лицами, находящимися в установленной  в законе степени родства. Свойство также может быть препятствием к браку. Во Франции свойство как запрет к браку предусмотрен не только по прямой линии, но и по боковой. Мусульманское право к числу препятствий относит и молочное родство, возникающее между ребенком и кормилицей, а также между детьми, которых кормила одна кормилица. При этом кормление ребенка грудным молоком должно иметь место не менее пяти раз на протяжении первых двух лет жизни ребенка.

     Из  числа условий, препятствующих вступлению в брак, в ГГУ выделяется одно, имеющее ярко выраженный нравственный характер: «Запрещается вступать в брак разведенному по прелюбодеянию супругу с лицом, с которым разведенный супруг совершил прелюбодеяние, если по решению о разводе признано, что это прелюбодеяние послужило основанием к разводу» (§ 1312).

     Во  Франции запрещается брак между усыновителем и усыновленным. А в ФРГ брак усыновителя с усыновленным прекращает отношения по усыновлению. В шариате запрещено жениться на женщинах, которые являются для мужчины махрама – родственницы, все женины потомки женского пола. 

     Различие  в религиозных исповеданиях является препятствием для заключения брака в мусульманском праве: мусульманка по шариату не имеет права выходить замуж ни за кяфира («неверного»), ни за «человека священного писания» (христианина или еврея). Также ханбалитский толк суннизма запрещает мусульманину жениться на немусульманке. Не разрешается брак мусульманина с идолопоклонниками. В Тунисе в 1966 г. Кассационный суд четко определил, что «брак мусульманки и немусульманина является греховным», а в 1973 г. Инструкция Министерства юстиции запретила регистрировать такие браки.

     В настоящее время еще встречается  запрет женщине вступать в новый  брак после развода или смерти мужа в течение установленного в  законе срока во Франции (ст. 228 ФГК). Это правило имеет своей основной целью устранение сомнений по поводу отцовства. Равно как и в шариате запрещается жениться на женщине, у которой еще не кончился испытательный срок идда, применяющийся после полного расторжения брака, установлен для того, чтобы не спутать беременность от прежнего мужа, и можно было установить отцовство.

     Наиболее  реакционное проявление норм гражданского права выразилось в существовавшем в фашистской Германии запрете на браки по расовому и национальному признакам.

     Брак, заключенный в нарушение установленных  законодательством условий, является недействительным. Только надлежаще оформленный брак порождает супружеские права и обязанности, одна часть которых носит личный, а другая – имущественный характер. Буржуазное семейное право подробно регулирует три основные области имущественных отношений между супругами: правовый режим имущества супругов в браке, порядок управления имуществом и отношения супругов по поводу предоставления содержания.

     ФГК, ГГУ признали общим для всех браков режим общности имущества с правом мужа им пользоваться и управлять (§ 1363). В качестве юридического «утешения» жены Германский кодекс потребовал от мужа «правильного управления» имуществом и сообщения ей сведений о состоянии имущества (§ 1347). В последние годы в режим общности имущества были внесены элементы раздельности за счет сужения перечня имущества, входящего в общность. С признанием замужней женщины дееспособной ФГК устанавливает, что супруги вправе только по взаимному согласию совершать сделки имущественного характера.

     В российском брачном законодательстве, напротив, с петровских времен приданое жены рассматривается как ее раздельное имущество, которым муж не может даже пользоваться. В ст. 109 Законов гражданских говорится о том, что «браком не создается общего владения в имуществе супругов, каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную собственность». Но на сегодняшний день Семейный Кодекс РФ в ст. 33 устанавливается, что «законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности.

     Традиционно мусульманское семейное право устанавливает строгий режим раздельности имущества супругов. Кодекс Марокко 2004 г. впервые предусматривает возможность заключения договора, устанавливающего режим ограниченной общности имущества супругов (ст. 49). В Тунисе с 1998 г. супруги могут предусмотреть режим общности имущества (ст. 11 Семейного кодекса). Такая возможность предусмотрена также в Иране; в Турции в результате реформы 2001 г. режим ограниченной общности является законным режимом имущества супругов (ст. 202 - 217 ГК). Впрочем, замужние мусульманки обладают правосубъектностью, позволяющей им приобретать, отчуждать, предъявлять иск в суде, - все это без разрешения мужа. Никакая общность имущества супругов не влечет для жены ограничения или лишения гражданских прав.

     Отношения супругов по поводу взаимного предоставления содержания в романо-германской правовой семье урегулированы двояко. Во Франции предусмотрена обязанность мужа содержать жену. Только в случае болезни, достижения определенного возраста, несчастного случая муж вправе требовать от жены предоставления содержания. А в Германии супруги обязаны взаимно содержать друг друга. В России право на содержание признавалось только за женой, которую муж был обязан содержать «по состоянию и возможностям своим» (ст. 106 Законов гражданских). Причем эта обязанность прекращалась, если жена не выполняла своих супружеских обязанностей.

     Расходы на содержание семьи (нафага) в мусульманском праве ложатся на мужа. После брака муж обязан обеспечить жену средствами к жизни. Если муж не желает платить нафага, то, по указанию кади, его можно заставить платить и даже посадить в тюрьму. Традиционно нормы шариата закрепляют принцип «материальное содержание (со стороны мужа) в обмен на послушание (со стороны жены)». Следовательно, получение женой средств от мужа, в решающей степени обусловлено подчинением его власти. Законодательство мусульманских стран предусматривает, что непослушная жена не может претендовать на содержание ее мужем (ст. 74 сирийского закона, ст. 37 иорданского закона). Вопреки этому Семейный Кодекс Марокко больше не вменяет жене в обязанность обязательное послушание мужу, четко определяя, что супруг обязан материально обеспечивать жену после начала супружеской жизни (ст. 194).

     В регулировании личных отношений  романо-германская правовая семья и  мусульманское право имеют более  чем схожие положения. Так, Кодекс Наполеона  легализует власть мужа над женой (ст. 213), и Коран допускает физические методы воздействия на жену в качестве исправительного наказания (глава IV). Однако ГГУ не знает легальной власти мужа над женой, предоставляя ему право преимущественного решения общесемейных вопросов. Российский законодатель с 1845 г. запрещает мужу подвергнуть жену физическому наказанию. Ст. 106 Законов гражданских предусматривает: «Муж обязан любить свою жену, как собственное тело, жить с нею в согласии. Уважать, защищать, извинять ее недостатки и облегчать ей немощи». Вместе с тем ст. 107, формулируя обязанности жены, вменяет ей в обязанность повиноваться мужу своему как главе семейства, пребывать к нему в любви и неограниченном послушании, оказывать ему всяческое угождение и привязанность как  хозяйка дома».

     Одним из центральных институтов семейного права  является прекращение брака. Проблема прекращения брака путем развода являлась до последнего времени одной из наиболее трудно разрешаемых в странах с романо-германской правовой системой. Где в силу христианских традиций брак является священным, пожизненным и нерасторгаемым союзом. Напротив, развод по мусульманскому праву отличается своей легкостью и отсутствием каких-либо формальностей. Мужчине без всякого объяснения достаточно сказать своей жене три раза: «Ты для меня не жена», и уже считается, что развод состоялся. Закрепляя известные нормы мусульманского права, законодательство арабских стран допускает развод по нескольким основаниям: по воле мужа, по взаимному согласию супругов или по решению суда, т.е. по просьбе жены (ст. 48 сирийского закона).