Правовое положение (правовой статус) иностранных граждан и лиц без гражданства

- временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, получившее разрешение на временное проживание (абз.9 ст.2 Закона);

- постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, получившее вид на жительство (абз.10 ст.2 Закона).

Глава 2.Особенности правового положения иностранных граждан и лиц без гражданства в отдельных сферах административных отношений

2.1. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в трудовых отношениях

Закон об иностранных гражданах указывает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (п.1 ст.13 Закона).

Как мы уже подчеркивали, Закон устанавливает три различных статуса для иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание. Указанные выше ограничения распространяются только на иностранных граждан временно пребывающих на территории РФ. Таким образом, ограничения не распространяются на следующие категории лиц (абз.3 п.4 ст.13 Закона):

- постоянно и временно проживающие в Российской Федерации;

- являющиеся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

- являющиеся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющими монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

- являющиеся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющие работы (оказывающие услуги) в течение каникул;

- обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающие в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

- приглашенные в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Итак, ограничения по трудоустройству относятся лишь к лицам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, которые могут находиться в России в течение срока выданной им визы либо в случае въезда в безвизовом режиме - не дольше девяноста суток (п1 ст.5 Закона).

Срок пребывания может быть продлен или сокращен в определенных ситуациях решением компетентного органа. В случае же заключения таким иностранцем трудового договора или же гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) срок его пребывания продлевается на срок действия такого договора, но не более чем на один год с момента въезда на территорию Российской Федерации. Причем для такого продления необходимо соответствующее решение территориального органа внутренних дел и отметка в миграционной карте.

Работодателем (заказчиком работ, услуг) в соответствии с нормами Закона является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (п.2 ст.13 Закона).

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Порядок получения таких разрешений и привлечения иностранных граждан утвержден Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. №2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы"[39] (с изменениями от 5 октября 2002 г.). В соответствии с положениями Указа, выдача разрешений на привлечение иностранной рабочей силы и контроль за их использованием осуществляются Федеральной миграционной службой России по предложениям органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения.

Разрешениями устанавливаются квоты на привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по группам профессий, нанимаемых работодателями для работы на территории субъектов РФ. При этом учитывается общая квота иностранных рабочих мест. На 2005 год установлена квота на выдачу иностранным гражданам 214.000 приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности (Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. №714).

Для получения разрешения работодатель представляет в Федеральную миграционную службу России:

- заявление;

- предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы;

- проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранным гражданином (организацией).

Как справедливо замечают исследователи, четкие критерии, которыми должна руководствоваться служба занятости при выдаче такого заключения, отсутствуют, что является основой для разного рода злоупотреблений[40]. Указ говорит о том, что заключения органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, субъектов РФ о привлечении работодателями иностранной рабочей силы основываются на принципе приоритетного права российских граждан на занятие вакантных рабочих мест и подготавливаются с учетом наличия на соответствующей территории равноценной рабочей силы и отсутствия возможности перераспределения трудовых ресурсов из других регионов страны, обеспечения равных условий и оплаты труда иностранных работников по отношению к гражданам Российской Федерации, предотвращения негативного воздействия найма иностранных граждан на условия занятости российских граждан (п.6).

Решение полномочного органа на привлечение иностранных работников должно быть принято в течение тридцати дней с момента представления работодателем всех необходимых документов. Если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи необходимых документов. Мотивированный отказ выдается в письменном виде в течение пяти дней с момента принятия неблагоприятного решения.

Для привлечения к работе конкретного работника, работодатель должен получить еще ряд документов. Во-первых, приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности, которое выдается органами внутренних дел по ходатайству работодателя на основании уже полученного разрешения на привлечение иностранных работников. Положение об оформлении приглашения в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утверждено постановлением Правительства РФ от 1 октября 1998 г. N 1142[41]; Правила оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утверждены приказом МИД РФ от 12 февраля 2004 г. N 1833[42].

Во-вторых, разрешение на работу для иностранного работника, которое выдается на основании разрешения, выданного работодателю. Положение о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу (утв. постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. №941)[43]. Такое разрешение выдается работодателю или заказчику работ (услуг) для каждого иностранного работника, а также иностранному гражданину, зарегистрированному в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя (п.5 Постановления). Разрешение на работу выдается при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) в установленном порядке средств, необходимых для обеспечения выезда каждого иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации. Оформление и выдача разрешения на работу, а также его аннулирование осуществляются территориальным органом внутренних дел (п.17 Постановления).

Необходимо учитывать ряд особенностей установленных названными актами по сроку и территории использования данной категории работников.

Во-первых, срок профессиональной деятельности привлекаемых иностранных граждан не должен превышать срока действия разрешения.

Во-вторых, разрешения выдаются, как правило, на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год.

В-третьих, разрешение не подлежит передаче другим работодателям. Привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю (п.10 Указа).

В-четвертых, работодатели, получившие разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, обязаны в месячный срок направить в Федеральную миграционную службу России сведения о заключении на основании разрешения трудовых договоров с иностранными работниками (п.12 Указа).

В-пятых, в случае прекращения работодателем своей хозяйственной деятельности или осуществления мероприятий по сокращению численности или штата работников выданное разрешение теряет силу независимо от окончания срока, на который оно выдано (п.13 Указа).

Один из самых острых спорных моментов привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации - необходимость прохождения разрешительного порядка, предусмотренного Законом, для сотрудников представительств иностранных организаций, действующих на территории Российской Федерации, точнее отсутствие разъяснительных норм на этот счет в Законе. По общему правилу описанный выше разрешительный порядок распространяется на сотрудников представительств.

Согласно п.7 продолжающего действовать Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. №1074 "Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций"[44] (с изменениями от 10 августа 1990 г., 19 января и 11 июля 1991 г.), сотрудники представительств являются служащими иностранных фирм. В связи с этим вышеназванные представительства не являются для иностранных работников работодателями и подтверждение на право трудовой деятельности им, как бы, не требуется. В силу указанного Положения, сотрудники иностранных представительств прохолодят аккредитацию. Данное утверждение подтверждается и общими нормами ГК РФ закрепляющими, что представительства не являются юридическими лицами, а, следовательно, права и обязанности (в том числе по трудовым договорам) возникают у иностранного юридического лица. Между тем, пока соответствующая норма отсутствует в тексте Закона, данный пробел оставляет широкое поле для спекуляций полномочными органами, различных «проволочек» и задержек. В этой связи представляется рациональным внесение соответствующих изменений и дополнений в Закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Данная точка зрения находит подтверждение, как в теории, так и на практике[45].

Временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин может зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. В силу положений Закона индивидуальный предприниматель признается работодателем и должен получить разрешения - на привлечение работников-иностранцев и на работу для них. В том случае, если он работает без привлечения дополнительной «иностранной» рабочей силы, ему достаточно получить разрешение на работу в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу (п.2 Постановления).

В том случае, если иностранный гражданин проживает на территории РФ (временно или постоянно) должны быть предоставлены соответствующие доказательства. Приведем показательный пример из практики:

«Гражданин США Кайков Ефим обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным уведомления Московской регистрационной палаты от 22 мая 2003 года об отказе в регистрации заявителя в качестве предпринимателя без образования юридического лица и об обязании Московскую регистрационную палату зарегистрировать Кайкова Ефима в качестве предпринимателя без образования юридического лица сроком на 50 лет на следующие виды деятельности: управление коммерческой деятельностью, деятельность в области права, исследование конъюнктуры рынка, деятельность по выявлению общественного мнения, аренда транспортных средств, машин и оборудования, оптовая торговля, торговля транспортными средствами.