Плебесциты - решения плебейских собраний - изначально были обязательны только для плебса. Как пишет в своих Институциях Гай: "Некогда патриции утверждали, что плебесциты не налагают на них обязательств, раз они издаются без их одобрения" (Гай;1.3). Однако по Закону Гортензия (III в до н.э.) они стали обязательны для всего народа, подобно leges populi. Плебесциты, таким образом, отличались от других законов лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характеристикам. 

     3.4 Сенатус-консульты 

      Сенатус-консульты - постановления сената (SC). Гай так определил сенатус-консульты: "Постановление Сената - это то, что Сенат повелел и постановил, оно имеет силу закона, хотя об этом спорили". До начала II в. н.э. SC не имели силы закона, о чем мы имеем указания в Дигестах, и поэтому не участвовали в формировании ius civile непосредственно. В эпоху принципата нормотворческая власть Сената возрастает, поскольку народные собрания (комиции) пришли в упадок.

      Широко известен SC Македония, запрещавший сделки займа с подвластными сыновьями. Он был издан в связи с тем, что некий Македоний, будучи подвластным и заняв деньги, убил своего отца, чтобы расплатиться с долгом.

      SC Тертулиана устанавливл наследственные права матери на имущество сына. SC Орфициана (178 г. н.э.) вводил законное наследование детей после матери.

      С начала II в. постановления Сената часто сопровождаются предварительной речью принцепса. Постепенно постановления Сената исчезают как самостоятельная форма права. 

     3.5 Конституции императоров 

      Конституции императоров. Принцепс (лат. princeps - первый) как законодатель приходит на смену народу. Римляне обосновывали власть императора, его право издавать законы тем, что сам народ посредством особого закона о власти принцепса переносит на него всю свою власть. Принцепс пожизненно воплощает в себе волю народа.

      Различалось несколько видов императорских конституций:

      эдикты - нормы общего действия. Они выставлялись на побеленных деревянных досках у резиденции принцепса;

      декреты - судебные решения, обычно в ответ на апелляцию на решения судов низших инстанций;

      рескрипты - ответы на запросы должностных и частных лиц;

      мандаты - общеобязательные указания чиновникам, которые вышли из употребления.

      С императора Константина ведущую роль начинают играть эдикты, которые рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). В этот период именно конституции (leges) становятся основой для принятия судебных решений, а к мнениям юристов (ius) прибегают лишь при отсутствии закона.

      

 

      § 4. Эдикты магистратов. Право цивильное и право преторское

 

     4.1 Дуализм Римского права 

     Одна из важнейших черт римской правовой системы - дуализм права, существование наряду с законом, составляющим цивильное право, постановлений римских магистратов, так называемое магистратское или преторское право (ius honorarium). Этот дуализм позволял исторически приспособить формальные и консервативные нормы цивильного права к обновляющимся условиям общества другого времени.

      Сами римляне придавали эдиктам преторов немалое значение, называя их почетным правом (ius honorarium, от слова honores - почетные должности).

      Обобщая соотношение цивильного права и права преторского, Папиниан определял цивильное право как то, которое происходит из законов, плебесцитов, сенатус-консультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов, а преторское, которое ввели преторы, - для содействия либо дополнения или исправления в целях общественной пользы.

      Юрист Марциан, имея в виду роль преторского права в отношении цивильного, назвал преторское право "живым голосом цивильного права". Это высказывание следует понимать в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял. 

     4.2 Эдикты магистратов 

     Эдикты магистратов. Полномочия издавать правообразующие эдикты имели только некоторые магистраты, наделенные высшей властью (imperium): преторы, правители провинций, курульные эдилы в пределах своей компетенции (рыночная торговля). Вступая в должность, магистрат делал программное заявление о своей будущей деятельности, какие правила будут лежать в ее основе, в каких случаях будут даваться иски и т.д. Этот эдикт назывался постоянным в отличие от непредвиденных, издаваемых по конкретным делам. Постоянный эдикт был обязателен для издавшего его магистрата в течение года, на который избирался магистрат. Это позволило Цицерону назвать постоянные эдикты "законом на год" (lex annua).

      С течением времени магистраты удачные нормы своих предшественников переносили в свои эдикты, в связи с чем различались эдикты новые и перенесенные. Так создавалась система магистратского (преторского, так как наибольшее значение в этой сфере имели преторские эдикты) права.

      Правотворческая деятельность магистратов развивалась постепенно. Сначала претор лишь содействовал применению цивильного права, помогал его осуществлению, применению, подкрепляя своими исками; затем он стал дополнять цивильное право, заполняя его пробелы; наконец, претор начал изменять и исправлять цивильное право, приспосабливая его к новым отношениям. При этом он не имел формального права отменять цивильное право, но признавал новые отношения, оставляя цивильное право голым (nudum ius), не имеющим исковой защиты. 

     4.3 Кодификация эдиктов

      

     По мере того как усиливалась власть императора, правотворчество претора и других судебных магистратов теряло свое значение. Хронологические рамки наибольшей преторской активности - 250-80 гг. до н.э. Во II в. н.э. по поручению императора Адриана юрист Юлиан провел кодификацию отдельных постановлений, содержащихся в преторских эдиктах, и создал "постоянный эдикт" (edictum perpetuum). Он был одобрен императором и объявлен Сенатом неизменным. Право делать дополнения к эдикту осталось только за императором. С этого времени правотворческая деятельность преторов прекратилась. Различие цивильного и преторского права как двух систем права, хотя формально сохранилось вплоть до Юстиниана (VI в. н.э.), фактически утратило с этого времени свое значение. Сами римляне (Институции Юстиниана, 2.10.3) считали, что сближение цивильного права и права преторского происходило, с одной стороны, вследствие обычая, с другой - вследствие улучшений, вводимых императорскими конституциями. Сам "постоянный эдикт" не дошел до нас, но был реконструирован по комментариям юристов.

      

 

      § 5. Значение римской юриспруденции для формирования и развития права

 

      Одна из важнейших особенностей римского права состоит в том, что деятельность юристов, их ответы и суждения (responsa и sententia) являлись самостоятельным источником права.

      В Институциях Гая о значении этого источника написано так:

      "Ответы законоведов - это мнения и суждения юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны, если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим" (Гай, 1.7).

      В начале V в. н.э., когда правотворческая деятельность юристов пришла в упадок, Законом о цитировании 426 г. судам разрешалось ссылаться в качестве обязательных на мнения только пяти наиболее современных и известных юристов: Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая. При расхождении мнений названной пятерки предписывалось руководствоваться мнением большинства, а при равенстве голосов - мнением Папиниана.

      В VI в. Юстиниан, осуществляя свою знаменитую кодификацию, увековечил мнения юристов в своих Дигестах, придав им силу закона наряду с другими частями своей кодификации специальной Конституцией 533 г. "Об утверждении Дигест" ("Tanta").

      Деятельность юристов выражалась в следующих формах:

      respondere - заключения, консультации, ответы знатоков права;

      cavere - дача образцов формул исков, сделок, договоров, завещаний и т.д.;

      agere - советы по постановке дела в суде. Сюда относится и ведение дела в суде, где юрист непосредственно выступает на стороне в процессе. Однако в дальнейшем юристы ограничили свою деятельность ответами адвокатам, профессиональным ораторам;

      scribere - литературная деятельность юристов.

      Научно-литературные произведения римских юристов дошли до нас лишь в незначительной части и в копиях. Это произведения, посвященные разработке цивильного права; комментарии к преторскому эдикту; дигесты, объединявшие и цивильное, и преторское право; учебники права - институции, сборники казусов ("Вопросы" и "Ответы"), монографии по специальным вопросам.

      Большинство римских юристов принадлежали к господствующему классу общества и занимали высокое служебное положение. Не имея законодательной власти, юристы авторитетом своих знаний и общественного положения влияли на развитие права, фактически создавая своей деятельностью нормы права. Формальное признание правотворческого характера деятельность юристов получила в эпоху принципата. Принцепсы, начиная с Августа, стали предоставлять наиболее выдающимся юристам особое право давать официальные консультации. Заключения этих юристов были для судов обязательны. В Дигестах Юстиниана (книга первая, титул II "О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов") упомянуты те из юристов, которые пользовались величайшим уважением со стороны римского народа. Из числа республиканских следует назвать Марка Манилия, Юния Брута и Публия Муция Сцеволу, которые, по словам Помпония, основали цивильное право; Люция Красса, Цицерона и др.

      К началу классического периода сложились две школы: сабиньянская и прокульянская. Основоположником первой был Капитон, его преемниками - Массурий Сабин, именем которого школа была названа, Гай Кассий Лонгин, по имени которого школа иногда называлась кассианской. Основоположником второй был Лабеон, его преемниками были Нерва, затем Прокул, именем которого и была названа школа в 63 г. н.э. вследствие его авторитета. Различия в позициях представителей этих двух школ приводятся по более чем 30 вопросам, но в целом трудно усмотреть доктринальные отличия между ними. Принято считать, что сабиньянская школа была более формальной, монархической, прокульянской, республиканской (В.А.Тархов). В конце II в. н.э. о различии школ уже не упоминается. Наконец, следует назвать знаменитую "золотую" пятерку из Закона о цитировании.

      Следует заметить, что в знаменитых Дигестах Юстиниана 20% объема составили цитаты из трудов Павла, 40% - Ульпиана. В основу Институций Юстиниана были положены Институции Гая.

      Таким образом, ответы знатоков права, мнения, суждения римских юристов являлись источником римского права.

      Расцвет римской юриспруденции приходится на период принципата (классические юристы, когда некоторым из них официально предоставляется право давать обязательные для судей заключения). Упадок римской юриспруденции относится к периоду домината, когда абсолютная монархия не нуждается в помощи юристов как творцов права, а единственным законодателем становится император.

      Все, кто исследовал и исследует римское право, единодушны во мнении, что деятельность юристов (их знаменитые респонсы и сентенции) вместе с преторским правом превратила архаическое право римских граждан в "абстрактное право абстрактной личности", победоносно прошедшее через века по всем континентам земного шара.

 

       § 6. Кодификация римского права

 

     6.1 Первая кодификация 

      Первой известной нам римской кодификацией были Законы XII Таблиц, V в. до н.э. (по существу, это была кодификация обычного права). Уже к концу республиканского периода ввиду огромного количества правовых норм, создаваемых разными способами (законы, эдикты преторов, ответы юристов), возникла потребность их кодификации, которая так и не была осуществлена.