Формы (источники) права

1. ФОРМЫ  (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

   Формы (источники) права – это государственно-официальные  способы выражения и закрепления  его норм, придания общим правилам общеобязательного юридического значения.

   “Источник права” – специальный правовой термин, употребляемый для обозначения внешних форм выражения юридических норм. Под ним понимается не исходная сила, обусловливающая само существование права, а форма, где существуют юридические нормы.

   Источники права связаны с деятельностью  государства. Эта деятельность подразделяется на две разновидности: деятельность по разработке и изданию юридических норм (правотворчество) и деятельность по приданию юридической силы иным социальным нормам, например обычаям (их санкционирование).

   Часто совокупность называемых в литературе источников права определяется в зависимости от того, к какой правовой семье принадлежит национальная правовая система. На европейском континенте различают две основные правовые семьи: англосаксонскую и романо-германскую. Каждая из них имеет свою специфику. Главным здесь являлось определение места и роли писаных (нормативных правовых) актов, обычаев, судебных прецедентов. В романо-германской правовой семье, которой принадлежит правовая система Беларуси, первостепенную роль играют законы и, как правило, не признаётся прецедент (судебный или административный) в качестве источника права.

   В настоящее время, на мой взгляд, всё  большую роль среди источников права должны иметь и иные, ранее не традиционные для нас, формы (источники) права. Ведь процесс конвергенции различных правовых семей уже начался. Следует пересмотреть старую научную доктрину, которая признавала в качестве источника права только продукт деятельности государства, должен получит признание тот взгляд, что для цивилизованного развития современного государства и права концепции юридического позитивизма недостаточно. Следует искать истоки права в природе человека, его разуме, нравственных принципах, идее справедливости. [6, c. 7-8].

   В мировой юридической науке известны следующие формы (источники) права:

• правовой обычай;
• нормативный акт государственного органа;
• судебный прецедент;
• нормативный договор;
• общие принципы права;
• идеи и доктрины;
• религиозные тексты

   Некоторые учёные выделяют четыре формы:

• нормативный акт
• правовой обычай
• юридический прецедент
• нормативный договор

   Таким образом, официальными формами установления  и выражения правовых норм, или  источниками права в юридическом  смысле, выступают: законы и иные нормативные  акты, судебный прецедент, правовой обычай, общие принципы права, идеи или доктрины, нормативный договор и религиозные тексты. [10, c. 202].

   Нормативными  правовыми актами являются решения  уполномоченных на то государственных  органов, в которых содержатся нормы  права.

   В странах, относящихся к романо-германской семье права, в том числе и в Республике Беларусь (страны писаного права), нормативные правовые акты являются основным источником права. Юристы, иные лица, применяющие право, обращаются прежде всего к законам и другим писаным юридическим документам, принятым органами законодательной и исполнительной власти, находя в них решение своих проблем. Таким образом, юридическое заключение всегда имеет основу в законе или ином нормативном правовом акте.

   Система нормативных правовых актов определяется национальной Конституцией и изданными в соответствии с ней подконституционными актами. В них определены органы, имеющие право принимать нормативные акты, и порядок издания таких актов.

   Природа, признаки и свойства нормативных  правовых актов достаточно широко исследованы в юридической литературе. Вместе с тем, указанные вопросы остаются актуальными для правовой теории и практики, поскольку от их решения зависит развитие государства как правового и демократического, важным составляющим которого являются разделение и взаимодействие властей, их функционирование в рамках собственной компетенции, конституционность. В одной из недавних публикаций С.В. Бошно дала достаточно полную характеристику признаков нормативного правового акта. К ним она отнесла:

• волевое содержание;
• официальный характер;
• вхождение в единую систему;
• всеобщий характер (нормативность);
• письменный документ, имеющий внутреннюю структуру, соответствующую правилам законодательной техники;
• принятие по специальной процедуре;
• издание компетентными органами и лицами;
• регулирование общественных отношений;
• гарантирование принудительной силой государства.

   А.В. Малько подразделяет правовые акты в зависимости от их природы на четыре вида:

• нормативные;
• правоприменительные;
• интерпретационные (документы, полученные в результате официального толкования, содержащее правоположения, разъяснения смысла юридических норм, например постановления Конституционного Суда, Пленума Верховного Суда, Пленума Арбитражного Суда РФ);
• акты договорного права.

   Важно обеспечить внутреннюю согласованность  актов, исключить повторения сходных положений в различных актах одного уровня, тем более – противоречия.

   Ранее лишь в теории права определялось, что следует понимать под нормативным правовым актом. (В этой связи показательна роль доктрины). В настоящее время это определение получило своё закрепление в Законе от 10 января 2000 г. “О нормативных правовых актах Республики Беларусь” (в ред. Закона от 4 января 2002 г.). Под нормативным правовым актом следует понимать официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путём референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий обще обязательные правила поведения, рассчитанный на неопределённый круг лиц и неоднократное применение. [4, c. 5].

   Рассматривая обычай как источник права, следует иметь в виду, что существуют два его понимания. Во-первых, когда идёт речь об исторически древнем источнике права, регулировавшем отношения в обществе в период становления государства. Во-вторых, как источник права в современной правовой науке, которое неоднозначно даже в одной и той же стране. Например, в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует с незапамятных времён. Поэтому определение правовой к нему не определяется.

   Под обычаем  понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного  и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное  одобрение государства (санкционирование).

   Важнейшее место среди форм (источников) права  ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же и аналогичных дел. Существуют два вида прецедента: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). [11, c. 318].

     Судебный прецедент – один из старых источников права. Он в этом отношении “ровесник” правового обычая. Их сходство состоит в том, что создаются они путём неоднократного повторения. Различие же – в субъектах формирования. Таким образом, судебный прецедент старше закона.

   Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре, появления «на свет», так и по органу, создающему право.

   Таким органом является суд. Но ведь суд  применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?

   Судебный прецедент создает не любой суд - это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты [6, c. 94].

   В Российской Федерации, Республике Беларусь и некоторых других странах источником права признаются нормативные договоры. [10, c. 210].

   Как известно, договор – это соглашение двух или более сторон по урегулированию какой-либо жизненной ситуации. Договор  в праве – распространённое явление. Однако далеко не всегда договор выступает  источником права. Источником права является только такой договор, в котором содержатся правила общего характера.

   Нормативный договор – это двустороннее или  многостороннее соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. Этот источник права известен давно. Нормативные договоры заключались между феодалами в средние века. В настоящее время нормативные договоры применяются во всех национальных правовых системах мира. Они широко используются и в международном праве. Исторический пример договора с нормативным содержанием – Договор об образовании СССР (1922 г.).

   В современный период к таким соглашениям  можно отнести Конвенцию о  правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным  делам от 22 января 1993 г., заключённую  странами, входящими в СНГ.

   Определённую  роль в правовых системах разных стран  играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых  в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех. [11, c. 320].

   Важным  видом договора является международный  договор. Он представляет собой явно выраженной соглашение между различными субъектами международного права, и  в первую очередь между государствами, призван регулировать возникающие между ними отношения путём установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам. Каждый из них содержит общие правила поведения и выступает как результат согласования воль субъектов – участников того или иного договора. В ряде государств, включая Республику Беларусь, международные договоры, в которых участвуют эти государства, рассматриваются как составная часть национальной правовой системы.

   Ярко  выраженным примером правового договора может служить коллективный договор (контракт), регулирующих на предприятиях и учреждениях между работодателем (администрацией) и работниками трудовые, социально-экономические и иные взаимоотношения. Содержание коллективного договора составляет взаимные обязательства сторон по вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в случае утраты трудоспособности, сокращение рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения квалификации. Все положения договора имеют обязательный характер для предприятий и учреждений, на которые они распространяются. В них содержатся общеобязательные правила поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локальный характер.

   В современном цивилизованном мире в  качестве источника права признаются принципы, сформировавшиеся в международных отношениях между странами. В этом смысле различают принципы двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в сфере международного публичного права. Другие - имеют внутригосударственное значение.

   В ряде стран источником права признаются общие принципы, т. е. отправные, исходные начала национальной правовой системы. Это принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права и др. Например, Гражданский кодекс Испании называет общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов. В исламских государствах (например, Афганистан) в случае пробела в законе суд может сослаться на принципы шариата (религиозные каноны).

   Широкое применение как источника права  в законодательстве Республики Беларусь имеют место общие принципы права: справедливости, гуманности и др. Например, ч. 2ст. 21 ГПК Республики Беларусь гласит: “...суд, решая спор, исходит из общих начал (принципов) и смысла законодательства Республики Беларусь (аналогия права)”, [3, c. 11-12] ст. 970 ГК Республики Беларусь “Способы и размер компенсации морального ущерба” гласит: “При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости”. [2, c. 461].