Формы и источники права

Действие нормативного правового  акта прекращается по истечении срока, на который он был принят, либо в  вязи с прямой его отменой уполномоченным органом, либо с принятием нового акта, фактически отменяющий старый. В  ч. 1 ст. 54 Конституции РФ закреплено также правило о том, что закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Это означает, что его действие не распространяется на те отношения, которые имели место до его  вступления в законную силу. Закон  же, смягчающий или устраняющий уголовную  ответственность, имеет обратную силу.

Существует также такое понятие, как "переживание старого закона". Это такая ситуация, когда формально  отмененный нормативный правовой акт  признается действующим применительно  к отношениям, возникшим или существовавшим во время его действия. Одновременно применительно к такого же рода отношениям действует новый нормативный  правовой акт, по-другому регулирующий такие отношения. Т. е. происходит как  бы параллельное действие двух актов  по одному предмету отмененного и  нового. Фактически признается действующим  не старый акт, а признаются правоотношения, возникшие на основании отмененного  акта. Такой подход иногда необходим, чтобы сохранить стабильность в  регулируемых отношениях. ( Так, те, кто  вступил, в ЖСК до 1984 года продолжают возвращать кредит в течение 15 лет, а вступившие после 1984 года - будут  расплачиваться в течение 25 лет).

Нормативные правовые акты прекращают действие во времени в следующих  случаях: 1) истечение заранее установленного срока действия, если был принят на определенный срок; 
 
    2) отмена специальным актом правотворческого органа;

3) если по предмету данного  акта принят новый, в котором  содержатся специальные статьи  об отмене предыдущего акта.

Иногда происходит фактическая  отмена полностью или частично путем  издания нового акта по данному вопросу  без указания в его тексте об отмене старого.

Действие нормативного правового  акта в пространстве. В этом отношении  руководствуются принципом территориального действия нормативного правового акта, т. е. его действие распространяется на той территории, органами государственной  власти которой издан данный акт. Принцип территориального действия связан с принципом государственного суверенитета. Власть государства ограничена его территориальными, пространственными  пределами и действие его велений  не может выходить за эти пределы.

Под территорией государства понимаются все пространственные объекты внутри границ государства и находящиеся  под его юрисдикцией (земная поверхность, территориальные и внутренние воды, недра, воздушное пространство). Территорией  государства считаются также  военные суда в открытом море и  в территориальных водах других государств, невоенные суда в открытом море, территории посольств. В пространстве нормативные правовые акты действую по-разному. Некоторые действуют  на всем пространстве, находящимся  под юрисдикцией государства (например, конституция, уголовный, гражданский  кодексы), некоторые только на части  территории (например, уставы, избирательные  законы субъектов федерации, акты, принятые для совокупности территорий - например, Крайнего Севера России).

Но территориальный принцип  действия нормативных правовых актов  не абсолютен. Некоторые из них могут  иметь экстерриториальный характер. Так, нормативные правовые акты, изданные на территории одного государства, могут  признаваться и действовать на территории другого, одной административно-территориальной  единицы на территории другой. Это  достигается путем заключения межгосударственных соглашений, либо принятием национального  законодательства, регулирующего вопросы  коллизий между нормами различных  частей государства. Принцип территориального действия нормативных правовых актов  предопределяет и их действие по лицам. То есть предписания нормативного правового  акта распространяются на всех указанных  в нем субъектах, и находящихся  на территории действия акта. 
 
    Из этого общего правила есть исключения:

1) лица, пользующиеся правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические  представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны  пребывания, но к ним не могут  быть применены меры государственного  принуждения (санкции правовых  норм) данной страны;

2) иностранцы и лица без гражданства  не могут быть субъектами некоторых  правоотношений (например, избираться  в органы государственной власти, служить в армии, быть командирами  воздушных и водных судов).

Граждане и органы государства  должны подчиняться в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное  действие акта заменяется действием  по лицам. Указанные субъекты находятся  одновременно под пространственным действием иностранного права и  личностным действием своего национального  права. Здесь действует принцип - право следует за лицом".

С территориальными границами действие НПА тесно связано их действие по кругу лиц, означающее, на каких  субъектов они распространяются. В соответствии с общим правилом НА распространяются на всех лиц, находящихся  на территории действия данного акта. Однако из этого правила есть исключения. Уголовное законодательство РФ распространяется также на граждан России, находящихся  за пределами ее границ. Некоторые  представители иностранных государств, находящиеся на территории России, например послы и главы государств и правительств, наделяются так называемым дипломатическим иммунитетом, означающим, что в случае совершения ими правонарушения вопрос об их ответственности решается дипломатическим путем. 
 
    Судебный прецедент

Судебный прецедент - это общее  официальное правило, которое устанавливается  судьей при решении конкретного  дела (в тексте судебного решения  по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих  к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права  позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие  функции, так как они фактически обладают правом создавать новые  нормы права. Тем самым устраняются  противоречия между развивающейся  практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при  отсутствии норм права.

Российская юридическая практика не признает прецедент в качестве официального источника права, поскольку  исходит из того, что судебные и  административные органы призваны применять  нормы права, а не создавать их. Судебный прецедент в настоящее  время достаточно широко применяется  как источник права в Великобритании, США и некоторых других странах, относящихся к так называемой англосаксонской правовой семье. В  России и целом ряде других стан, в основном расположенных на европейском  континенте (Италия, Германия, Франция) и относящихся к другой правовой семье, называемой, Романо-германской судебная практика не рассматривается  в качестве источника права. Здесь  считается, что суды могут только рассматривать конкретные судебные дела, но они не могут создавать  новые нормы права. 
 
    Правовой обычай

Правовой обычай отличается определенностью  правила, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. Нормы  правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются  при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные  обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют  без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии  свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой  ничего из имущества.  В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной  или административной практикой. Решение  государственного органа, в котором  применен обычай, признается соответствующим  государством и может быть принудительно  исполнено. Обычай по природе своей  носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в  результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям  относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование  правовых обычаев можно ожидать  лишь в некоторых сферах правового  регулирования, например, при регулировании  внешней торговли. Известно лишь несколько  статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных  обычаев мореплавания ст. 134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение  которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту  погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что  содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления  в законе или ином нормативном  акте. Вряд ли прав и С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются  с его политикой, с нравственными  основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего  времени существовала в Уголовном  Кодексе РСФСР (действовал с 1. 01. 61 по 1. 01. 97г. ) глава 9 , которая предусматривала  ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала  наказание в виде лишения свободы  на срок до 2-х лет за похищения  женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном  Кодексе РФ, вступившем в силу с 1. 01. 97г. , такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает  суровую ответственность за похищения  человека, не ссылаясь при этом на пережитки. Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения  традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех  вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового  регулирования. Он является современным  и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь  в виду, что концепция обычая в  том виде, как она применяется  в международной практике и рассматривается  в доктрине международного права, имеет  мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

Существуют обычаи, получившие специальное  признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую  роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял  денежными возмещениями за причиненный  ущерб имевшие ранее место  кровавые поединки, испытания огнём  или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права  в средневековой Европе и послужили  основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт  своё происхождение высказанная  ранним Марксом идея о том, что  законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует  правовые положения, а не создаёт  их. [1 А. Б. Венгеров Теория государства  и права. Часть 2. Теория права. Том 1, с. 136. ] Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме–это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства. 
 
    Принцип права