В этом случае наложение запрета (пусть  и относительного) на возможность  собственника имущества самостоятельно избавиться от арендатора в любой момент без возникновения каких-либо юридических затруднений устанавливает в сущности вещный характер прав нанимателя.

      Законодательство  многих стран, в том числе и  современное российское (ст. 619 Гражданского кодекса), устанавливает такое положение, при котором у арендодателя нет никаких возможностей расторгнуть договор аренды по своему усмотрению в том случае, если его контрагентом выступает добросовестный, т.е. соблюдающий все условия договора, арендатор.

      Кроме того, вещный характер прав арендатора проявляется и при отчуждении имущества у первоначального собственника. Право арендатора - вещное право, следовательно,  переход права собственности на сданное в аренду имущество не является основанием для расторжения или изменения договора аренды; права нанимателя, как вещные права, превалируют над договорными отношениями между покупателем и продавцом-арендодателем, являющимися элементом обязательственного права¹.

      Отметим, что большинство законодательств западноевропейских стран последовательны в определении прав добросовестного арендатора, однако не всегда корректны при сохранении договора аренды в силе в случае смены собственника объекта сделки.

      Пожалуй, наиболее противоречиво в этой области  было римское право, согласно которому договор аренды носил обязательственный характер. Это определялось тем, что сущность договора аренды, по мнению римских юристов, заключалась не в установлении для арендатора прав на вещь, а в предоставлении известной совокупности действий для участников сделки в составе, определенном договором. Вещь в договоре оказывалась как бы на втором плане; например, договор считался исполненным и в случае, когда вместо установленной первоначально вещи нанимателю предлагалась другая, равноценная.

      В подтверждение трактовки арендного  договора как элемента обязательственного права выступал также и порядок его осуществления при отчуждении имущества - "отдавший в наем землю или жилище при продаже их должен заботиться, чтобы нанимателю было дозволено пользоваться своим правом и после покупки, при несоблюдении этих условий наниматель может начать иск против продавца"¹. Автоматическое сохранение договора аренды в силе не было установлено законодательно, и, по сути, добросовестный арендатор не мог продолжать пользоваться арендованным имуществом в случае, если новый хозяин не пожелал бы оставить имущество сданным в наем. Единственное право арендатора - право на обращение в суд с иском к бывшему собственнику-арендодателю с требованием возмещения убытков.

      Некорректность  данного подхода заключается  в том, что акт покупки (приобретение права собственности) рассматривался как первичное абсолютное обстоятельство. С этой точки зрения все права третьих лиц на имущество при смене права собственности уничтожались; договоры, по которым возникли определенные обязательства, заключались с прежним собственником, следовательно, претензии должны были направляться к нему. В этом случае обязательственное (договорное) право становится превалирующим по отношению к праву абсолютному (вещному праву).

      Современные западноевропейские законодательства, в том числе и отечественное, пошли по иному пути. При смене  собственника на арендуемое имущество первичным является именно вещный характер прав арендатора на арендуемую вещь, т.е. покупатель имущества прежде всего должен позаботиться о правах третьих лиц на данное имущество, поскольку они сохраняются в силе.

      В то же время отдельные страны данную позицию четко не определяют. Например, современное немецкое законодательство (а ранее и германское законодательство XIX в.) устанавливает, что договор аренды сохраняется в силе при добровольной продаже имущества, но подлежит расторжению в том случае, если арендуемая вещь продается за долги прежнего хозяина-арендодателя. Данное положение весьма формально. Действительно, по своей природе публичная продажа на аукционе совершенно сходна с продажей вообще и фактически отличается только тем, что при ней имущество отчуждается не самим собственником, а иным лицом (в данном случае аукционистом), т.е. продажа за долги не может создать других правоотношений, кроме тех, которые устанавливаются актом любого приобретения имущества в собственность¹.

      Таким образом, если акцентировать внимание только на правах владения и пользования, которые предоставляются на возмездной основе в течение определенного срока, то договор аренды в данном понимании часто может фактически подменяться другими юридическими категориями, например договором возмездного оказания услуг. В частности, право собирать плоды в саду, бесспорно, несет на себе отпечаток пользования, однако это право не становится договором аренды только потому, что за него уплачивается вознаграждение и оно является срочным.

      Договор аренды - это договор, по которому одна сторона (собственник имущества или уполномоченное им или законом иное лицо) предоставляет на известный срок и за известное вознаграждение индивидуально определенную вещь  в пользование и владение другой стороне (арендатору), которая в пределах срока договора приобретает, во-первых, право собственности на плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования арендованного имущества, и, во-вторых, неотъемлемое право пользования и владения имуществом в течение срока договора¹.

      В заключение отметим, что в юридической  и учетной практике существует множество понятий и определений, характеризующих рассмотренные отношения - от общеупотребительных (аренда, наем, прокат, рента) до весьма специфичных (например, в русском дореволюционном праве - половничество, кортомное содержание, чиншевый договор и т.д.).

      Современное отечественное законодательство в  комплексе арендных операций выделяет категории "прокат" и "лизинг" (подробно проблемам классификации  и терминологии посвящены следующие страницы данной работы). В то же время термины "наем" и "аренда" признаются равнозначными и равноупотребительными.

      Отметим, что правовые системы других стран  часто необоснованно придерживаются иного мнения. Еще в римском праве понятия "наем" и "аренда" были разделены. Под наймом (лат. - locatio) понималось владение и пользование вещью, выражаясь современным языком, для потребительских целей. Термин "аренда" (лат. - colonid) применялся в приложении к сделкам, в которых арендатор пользовался плодами от нанятого им имущества. Это различие имело свое значение, поскольку при найме величина наемной платы в соответствии с законодательством понижалась только в случае возникновения для нанимателя объективных препятствий для непосредственного пользования вещью (например, ее повреждения не по вине нанимателя)². При аренде величина платы могла быть изменена еще и при неурожае, в случае, когда арендованное поле или огород не приносили достаточного количества плодов. Таким образом, назначение пользования имуществом (для потребительских или предпринимательских целей) являлось определяющим при классификации подобного рода сделок. Подобная схема принята и некоторыми современными западноевропейскими законодательствами. Например, немецкое право различает пользование только вещью (miethe -прокат, наем) и извлечение из нее плодов (pacht - аренда).

      В ряде стран различие между понятиями  аренды и найма увязывается с  классификацией объекта имущества. Так, в соответствии с австрийским законодательством в аренду можно взять сельскохозяйственное оборудование, а также землю; любое остальное имущество можно лишь взять в наем. В то же время каких-либо существенных различий по форме и содержанию договора указанное обстоятельство не несет. В настоящей работе мы придерживаемся позиции, принятой современным отечественным законодательством, - не разделяя в принципе категории "аренда" и "наем", тем не менее в силу сложившейся традиции для характеристики указанного комплекса операций в основном  используется  термин "аренда".

      1.2. Категория аренды в российском  гражданском праве: историческая 

             ретроспектива

      Рассмотрим  систему отражения арендных отношений  в отечественном гражданском  праве в исторической ретроспективе. Прежде всего, необходимо отметить, что система российского дореволюционного права характеризовалась двумя основными чертами: преемственностью и заимствованием. Преемственность в регулировании правоотношений состояла в том, что более поздние источники русского права включали в себя слегка переработанные или вообще оставленные без изменений законодательные акты, выпущенные ранее. Например, Свод законов Российской Империи от 1832 г. включал в себя ряд статей, изданных еще во времена царя Алексея Михайловича, Что касается заимствования, то эту черту, строго говоря, нельзя трактовать в полной мере как специфически российскую, поскольку законодательства многих стран в значительной степени дублировали друг друга. Тем не менее, действительно, отдельные статьи и положения из законодательств ряда Западных стран, в частности Франции и Германии, включались в отечественные нормативы практически без переработки и надлежащего осмысления. Вероятно, не случайно видный русский ученый-правовед конца XIX - начала XX в. Г.Ф. Шершеневич, характеризуя специфику российского гражданского права, использовал даже более жесткий термин - поверхностное заимствование.

      К первому получившему известность  источнику русского права традиционно  относят Русскую Правду Ярослава Мудрого, большинство статей которой посвящено лишь уголовному праву. Система же гражданского права в те времена строилась в основном на обычаях¹.

      Законодательно  гражданские правоотношения были оформлены  в Псковской и Новгородской судных грамотах XIV-XV вв., которые представляли собой постановления совета бояр, княжеские указы, постановления вече, а также законодательно закрепленные нормы обычного права Псковской и Новгородской феодальных республик. Именно в этих источниках впервые определялись правила относительно аренды имущества. Так, в Псковской судной грамоте приводились три необходимых (существенных) условия договора о найме имущества (предмет найма, срок и вознаграждение хозяина). В роли арендодателя мог выступать лишь собственник имущества; отметим, что указанное условие просуществовало в отечественном законодательстве до середины XIX в.

      Предметом аренды могло выступать лишь недвижимое имущество (поля, луга, огороды и т.д.). Срок аренды устанавливался по соглашению сторон, в то же время собственник имущества имел право в любой момент времени расторгнуть договор, однако существовало требование: хозяин ни в коем случае не должен прерывать аренду до получения первого урожая. Вознаграждение осуществлялось исключительно частью произведенных арендатором продуктов, однако предусматривалась возможность залога в виде скота или денег до получения урожая на арендуемом поле. В случае если арендатор не заплатил собственнику арендную плату, то на имущество первого" налагалось взыскание, а после его смерти обязательства переходили к наследникам, принявшим имущество¹. Относительно действий участников договора в случае порчи арендуемого имущества Псковская грамота не давала никаких указаний. Дело в том, что объектом аренды в то время могло выступать лишь поле или огород и, по-видимому, считалось, что физической порчи этих объектов практически быть не могло. Статья 51 Псковской грамоты давала возможность заключать договор аренды в письменной или устной форме. Если договор заключался устно, то в случае возникновения судебного разбирательства в отношении объекта аренды для подтверждения условий этого договора необходимы были доказательства по меньшей мере четырех свидетелей.

      В качестве первого оформленного источника  не только уголовного, но и гражданского права в централизованном русском  государстве выступали судебники  царей Ивана III (1497 г.) и Ивана IV (1520 г.), отдельные положения которых продолжали применяться в системе российского гражданского права до середины XIX в. В данных законах были приведены статьи, в которых производился расчет прибытков и приплодов, полученных за известный период времени, причем некоторые формулировки статей дают основания полагать, что подобные расчеты делались в том числе и с целью определения величины арендной платы.

      Следующим документом, в котором правила  об аренде имущества получили дальнейшее развитие, следует считать Уложение царя Алексея Михайловича от 1649 г. Отдельные статьи Х и XVI глав данного Уложения были посвящены правилам совершения арендных сделок.

      В аренду уже разрешалось сдавать  и движимое, и недвижимое имущество, а также лавки, дворы, торговые ряды. Срок аренды устанавливался договором, однако Уложение предписывало, что в случае найма земель у татарских, чувашских, башкирских и ряда других князей договор не должен был заключаться на длительный срок. Впервые поднимался вопрос о правоспособности отдельных лиц при совершении договора, например, правом брать в аренду торговые    ряды обладали только местные жители. В случае, если арендатор был не в состоянии уплатить хозяину плату вследствие пожара или разбоя (т.е. по не зависящим от него причинам), суд мог предоставить рассрочку по уплате на срок не более трех лет (ст. 205, глава Х Уложения); указанное правило было аннулировано последующими указами. В Уложении также предписывалось совершать договор аренды любого имущества в письменной форме. В противном случае участникам сделки отказывалось в судебной защите - ст. 189 главы Х предписывалось не давать ход делу в судах по искам, основанным на устных высказываниях¹.

      Из  более поздних указов заслуживают  внимание указ Петра I от 30 января 1701 г. и указ Анны Иоановны от 8 июня 1738 г. Эти указы законодательно оформляли новый вид арендных отношений - отдача земли в наем под постройку. Арендатор на длительное время брал в наем участок земли, возводил на нем какие-то здания, пользовался ими в течение оставшегося срока договора, а по окончании сделки указанные постройки передавались в собственность хозяина земельного участка.

      Форма договора аренды устанавливалась в  зависимости от вида объекта сделки - при найме недвижимого имущества  была обязательной письменная форма  договора с указанием цены сделки, поскольку величина пошлины, уплачивавшейся при оформлении сделки, исчислялась на основе именно этой суммы. Движимое имущество (за исключением морских и речных судов) могло сдаваться в аренду без всяких условий².