Держава, як суб’єкт і учасник міжнародних торговельних правовідносин

• за метою здійснення дій (тоді замовлення на будівлю військового судна приватній фірмі іноземної держави складатиме дію jure imperii)
• за юридичним характером дії (в силу цього вказане замовлення вже буде jure gestionis).

    Спроба  дати визначення “комерційним діям” держави  при впровадженні принципу функціонального  імунітету (так само як і інші питання, пов'язані з визначенням поняття і обсягу імунітету держави) знайшли відображення в положеннях окремих міжнародних конвенцій, інших актах міжнародного приватного права і в законодавстві ряду країн – Законі США про імунітет іноземної держави (1976), Законі Великобританії про державний імунітет (1978), Сінгапуру (1979), Пакистану (1981), Канади (1982), Австралії (1985), ПАР (1987) [9]. Критерій “характеру дій” також знайшов закріплення в положеннях Європейської Конвенції про державний імунітет (1972) і в Проекті Статей про юрисдикційні імунітети держав і їхню власність, розробленому Комісією ООН з міжнародного права (UN International Law Commission Draft Articles on State Immunity [10]). Водночас, незважаючи на переважний вплив критерію “характеру дій”, ціль комерційного контракту держави у визначених випадках також пропонується брати до уваги [11].

    Аналогічний підхід до обмеження  імунітету формується і стосовно власності  іноземної держави. Застосування примусових заходів щодо власності  іноземної держави, зокрема державних  морських суден і вантажів, що знаходяться на них, у випадку їх використання в комерційних цілях, передбачалося в Брюссельській Конвенції 1926 р. з уніфікації деяких правил, що стосуються імунітету державних суден (статті 1, 2), визначено положеннями Женевської Конвенції 1958 р. про відкрите море (статті 8 і 9), Женевської Конвенції 1958 р. про територіальне море і прилеглу зону (статті 18-21), Конвенції ООН 1982 р. з морського права (статті 28 (3), 32, 95, 96).

    Теорія  функціонального  імунітету широко застосовується сьогодні в судовій практиці Бельгії, Фінляндії, Австрії, Італії, Німеччини, Греції та багатьох інших держав Європейського Cоюзу.

    Якщо  ми звернемося до доктрини міжнародного приватного права, текстів конвенцій  про імунітет держави  і більшості національних законів, то знайдемо, що при розкритті поняття імунітету вони, як правило, говорять, що іноземну державу не може бути піддано юрисдикції судів іншої держави. Під судами в даному випадку розуміють органи правосуддя держави, тобто органи державної судової системи. У більшості країн це винятково суди загальної юрисдикції, а в ряді країн (в основному країнах СНД) ще й державні господарські (арбітражні) суди [12].

    Імунітетом  користуються іноземна держава, її органи та майно, що належить державі. Майно іноземної держави не може піддаватись заходам примусового характеру (накладенню арешту тощо).

    Теорія  і практика розрізняють  кілька видів імунітету  держави: судовий; від  попереднього забезпечення позову; від примусового  виконання рішення; майновий (власності).

    Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої держави. У цьому разі керуються правилом "рівний не має юрисдикції над рівним" ("par in parem non habet jurisdictionem"). Держава не може бути притягнута до суду іншої держави як відповідач, окрім випадків чітко висловленої такою державою згоди. При цьому не мають значення чинники, спираючись на які певна держава хотіла б притягти до свого суду іншу державу.

    Імунітет  держави від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що майно держави не може бути предметом забезпечення позову.

    Імунітет  держави від примусового  виконання рішення  означає, що без згоди  держави не можна  здійснити примусове  виконання судового рішення, винесеного проти неї судом, третейським судом  іншої держави. Не можуть виконуватися примусові заходи у порядку забезпечення позову чи у порядку примусового виконання вже винесеного судового рішення стосовно, наприклад, державних морських суден, які навіть перебувають у територіальних водах держави, яка б хотіла їх конфіскувати.

    Принцип імунітету держави  відбитий у внутрішньому законодавстві більшості  країн світу.

    Застосування  принципу імунітету  держави вважається загальновизнаним у  сучасній міжнародно-правовій практиці. Образно  кажучи, з тим, щоб  будувати міст через  річку, згодні всі. Проте як його будувати — уздовж річки чи поперек — думки різняться. Так і з імунітетом держави — відсутня єдність поглядів на розуміння обсягу та сфери застосування цього принципу. У доктрині та практиці різних правових систем є дві основні концепції імунітету держави — імунітету абсолютного та функціонального (обмеженого).

    Згідно  з теорією абсолютного  імунітету державний  імунітет базується  на імперативному  принципі сучасного  міжнародного публічного права — суверенній рівності держав. Прихильники цієї концепції твердять, що держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча її пра-восуб'єктність може виявлятись по-різному. Тому, наприклад, як суб'єкт міжнародного приватного права держава не втрачає властивості суверена (владної особи). Простіше кажучи, з цієї точки зору держава одночасно може бути у двох іпостасях — носія влади та торгівця.

    Теорія  абсолютного імунітету  дає змогу широко тлумачити та застосовувати  імунітет держави. Подання  позову до іноземної  держави, забезпечення позову і звернення  стягнення на майно держави можуть бути вчинені лише тоді, коли є згода на те з боку відповідної держави.

    Принцип абсолютного імунітету  держави виник  ще у середньовіччі. Держава в межах  цього принципу є "священною  коровою". Зазначений принцип тривалий час був основним у міжнародно-правовій теорії та практиці. Нині ж коло держав, що "моляться священній корові", звузилося.

    Радянський  правничий менталітет, який, зрозуміло, не зник із розпадом Союзу, визнає принцип абсолютного  імунітету. Правосвідомість  продукує постулати: держава не перестає бути сувереном в економічному обороті; вона не відмовляється від нього і не позбавляється його.

    Основний  зміст теорії функціонального (обмеженого) імунітету полягає  в тому, що держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа (наприклад, здійснює зовнішньоторговельні операції та/чи займається іншою комерційною діяльністю), то імунітетом вона не користується.

    З огляду на цю теорію в різні роки було прийнято закони про  імунітет держави  у США (1976 р.), Великобританії (197B р.), Австрії (1974 р.), Канаді (19B1 р.), Пакистані (19B1 р.), Сінгапурі (1979 р.). Відомо також, що засновані на таких же принципах закони про імунітет, були прийняті також у Південно-Африканській Республіці (19B1 р.) та Австралії (19B1 р.). Отже, цю проблему країни світу розпочали врегульовувати не так давно.

    Теорія  обмеженого імунітету  застосовується в  судовій практиці Греції, Данії, Італії, Норвегії, Фінляндії, Франції, Швейцарії. На її засадах базується  й Європейська (Базельська) конвенція про державний імунітет — European Convention on State Immunity (далі — Конвенція). Конвенція була прийнята 16 травня 1972 р., а діє з 1976 р.

    Якщо  порівняти Конвенцію  із Законом про  імунітет США 1976 р., то виявиться, що в Конвенції  йдеться про дії не лише комерційного, а й приватно-правового характеру загалом. Наголос у питанні про невизнання імунітету ставиться на наявності територіального зв'язку, необхідного для встановлення юрисдикції цієї держави.

    Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії. Вона містить вказівки на випадок, коли держава не користується імунітетом. Зафіксовано також правовідносини, коли імунітет держави зберігається.

    Оскільки  ця Конвенція залишається  для нас маловідомою, наведемо текст тих її статей, що стосуються абсолютного та функціонального імунітету в Додатку 1.  
 
 
 
 

    3.2. Участь держави міжнародному арбітражі з торгівельних питань. 

    Міжнародний комерційний арбітраж (чи то інституційного характеру, чи то арбітраж ad hoc) жодною мірою не стосується державної судової системи. Право міжнародного арбітражу розглядати суперечки виникає не в силу закону про підвідомчість арбітражу визначених суперечок, а тільки в силу спеціальної арбітражної угоди сторін (арбітражного застереження в контракті). Міжнародні арбітри не є представниками судової влади будь-якої держави, вони не здійснюють правосуддя від її імені і вони не представляють її суверенну владу. Склад арбітрів, як правило, багатонаціональний, місце проведення засідань арбітражного суду може не збігатися не тільки з національністю арбітрів, але й із територіальним розташуванням міжнародного арбітражного інституту, регламент якого застосовують арбітри. Це також не дозволяє говорити про якусь національну приналежність конкретного складу арбітрів, що розглядає спір. По суті, саме ця “недержавна” природа міжнародного арбітражу в сукупності з його процесуальними особливостями і визначила статус міжнародного комерційного арбітражу як альтернативного способу вирішення спору і як форми свідомої відмови сторін комерційної угоди від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикційної влади будь-якої держави.

    Як  міжнародні акти, так  і національне  законодавство більшості  країн допускає укладання  державою арбітражних  застережень щодо комерційних контрактів. Наприклад, у ст. 2 (1) Європейської Конвенції про міжнародний комерційний арбітраж (Женева, 1961) сказано, що з питань, до яких названа Конвенція застосовується, “юридичні особи, які за застосовним до них національним законом розглядаються як “юридичні особи публічного права”, матимуть можливість укладати арбітражні угоди”.

    І, безумовно, головне  серед цих питань, як факт підписання арбітражної угоди  впливає на імунітет держави, згода держави  з визначеними  арбітражними процедурами  і міжнародними актами, що регулюють діяльність міжнародного комерційного арбітражу і виконання його рішень, породжує для неї певні наслідки.

    Цій темі присвячено чимало досліджень [13], однак багато питань, як і раніше, залишаються відкритими. Чи втрачає держава, укладаючи комерційний контракт, що містить арбітражне застереження, право посилатися на свій імунітет:

      а) у ході арбітражного  розгляду з усіма  його “допоміжними процедурами”

    б) у ході визнання і  виконання прийнятого арбітражного рішення? Крім того, дискусійним  залишається питання, наскільки така відмова від імунітету є безвідкличною. Наприклад, відмова держави від імунітету, виражена шляхом прийняття нею умов арбітражного застереження в комерційному контракті, була оцінена Апеляційним судом Швеції у справі Libyan American Oil Co. v. Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya як безвідклична [14].

    Дані  питання пов’язані  з тим, що, як правило, арбітражне застереження не містить у собі будь-яких згадок про  відмову держави  від імунітету. Разом  із тим, сама згода  на арбітраж без відмови  від імунітету втрачала б будь-який юридичний зміст. Саме це породило цілу концепцію про “відмову від імунітету, що припускається”, яка в подальшому була впроваджена в деякі національні закони про державний імунітет15.

    На  сьогодні існують  ряд норм міжнародного приватного права, які, по суті, закріплюють неможливість держави посилатися на імунітет від юрисдикції арбітражного суду, якщо остання заснована на письмовій угоді держави з іншим учасником комерційної угоди (арбітражному застереженні). Наприклад, це закріплено в ст. 12 (1) Європейської Конвенції про державний імунітет (European Convention on State Immunity) 1972 р., в якій сказано, що держава, підписавши арбітражне застереження, не може заявляти про свій імунітет щодо дійсності і тлумачення арбітражної угоди, арбітражної процедури, а також скасування рішення (якщо інше не передбачено в арбітражному застереженні).

    Дійсно, якщо держава підписує арбітражне застереження, в якому погоджено  певний міжнародний  арбітраж і застосування певних правил арбітражного розгляду, то вона акцептує не тільки сам факт відмови від імунітету, але й ті процесуальні наслідки, що передбачені погодженою арбітражною процедурою. Що це може означати? Наприклад, у комерційному контракті з державою сторони погодили розгляд спору відповідно до Арбітражного Регламенту Міжнародної Торговельної Палати без будь-яких обмежень або вилучень з нього. Стаття 23 названого регламенту надає складові арбітрів право на прохання сторони приймати рішення про забезпечувальні заходи, а в ст. 28 (6) зазначено, що рішення арбітражу є остаточним і що шляхом передачі спору на розгляд в арбітраж відповідно до названого регламенту сторони прийняли на себе зобов'язання виконувати прийняте рішення. Аналогічні положення містяться, в тому числі, в регламенті Лондонського арбітражного суду (статті 25.1 (а) і 26.9 відповідно), Арбітражному Регламенті Всесвітньої Організації Інтелектуальної Власності (статті 46 і 64 відповідно), Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії (ст. 18(4) стосовно виконання рішення) і багатьох інших національних арбітражних центрів.