Источники права

    1.источник в материальном смысле.

    Таким источником являются реальные условия жизни общества: его экономика, социальный, классовый и национальный состав, уровень жизни граждан, их образования, культуры, наличия или отсутствия демократии в стране и даже географическое положение страны, характер местности ее нахождения.

         Эти обстоятельства определяют создание права, соответствующего объективным условиям жизни данного общества.

Непосредственным  источником права в материальном смысле является

правотворческая деятельность государственных органов.

     Данная  форма в современных демократических государствах используется наиболее широко. В условиях разделения властей эту деятельность осуществляют специальные правотворческие органы — парламенты¹⁵.

     2.источник в идеологическом смысле.

     Идеальным источником права признается правосознание  граждан, ученых, должностных лиц, членов правотворческих органов, которые оценивают реальное состояние права, его недостатки и проблемы и разрабатывают нормативные правовые акты, направленные на их решение.(правовые учения и доктрины)¹ .

        3.источник в формально - юридическом смысле.

         - это и есть форма права¹⁶.

    В формальном смысле под источниками  права понимаются формы выражения государственной воли, определенные документы, в которых содержатся нормы права.

    Понятие «источник (форма) права» чаще всего используется именно в юридическом смысле¹⁷.

    Под формами (источниками) права понимаются способы закрепления и выражения  правовых норм. «Источники права»  - специальный правовой термин, который  употребляется для обозначения  внешних форм выражения юридических  норм.

    Источниками   права   являются официальные    государственные    документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение¹⁸. 

    Силой, которая создает правовые нормы, являются общество (народ) и государство. Первичным источником и государства, и права является народ. В обществе первоначально формируется потребность в тех или иных правовых нормах, создаются социальные нормы. Народ - источник государственной власти - формирует государственные органы. Государственные органы объективируют волю общества - издают нормативно-правовые акты, которые должны отражать волю народа и подкрепляются принудительной силой государства¹⁹.

    От  источников права необходимо отличать источники познания права, к которым наряду с источниками права, являющимися основными источниками и познания права, относятся различного рода исторические памятники права, такие, как Законы Ману, Хаммурапи, Русская правда и другие, доставшиеся нам от наших предков и дающие возможность изучить и понять право прошлых времен и народов.

    Источником  познания права являются также различные  правовые теории и доктрины ученых юристов, характеризующие право как определенное социальное явление, имеющее свои специфические черты.

    К источникам познания права могут  быть отнесены и судебные речи известных юристов, составленные ими юридические документы, на основе соответствующих правовых положений, законодательных и иных нормативных правовых актов, различного рода труды и произведения юристов, в том числе комментарии, т.е. разъяснения действующего законодательства²⁰.

       Понятие «источник права» подразумевает условия и факторы, обусловливающие содержание правил поведения и сообщающих им качество правовой нормы. В качестве источника могут выступать правотворческая деятельность государства, его органов, воля общества,  

класса, материальные условия жизни.

         Результатом этой деятельности являются  акты  государства  и его органов, выступающие формой права, придающей праву свойства  госуда-рственно-властного   характера.  Однако,  поскольку процесс  и  результат

деятельности   по созданию норм  права  разорвать  нельзя,   целесообразно

использовать понятия «форма права» и «источник права» как синонимы.

    Таким образом, в юридическом смысле форма (источник) права есть

форма (источник) права есть способ, внешняя форма выражения и закрепления содержания правил поведения, которые сообщают им качество правовой нормы, то есть становятся определенными, постоянными и обязательными²¹.

    К основным источникам права относятся: правовой обычай, нормативно-правовой акт, юридический прецедент, нормативный договор и другие. Исторически первым источником права явился правовой обычай²².

. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

                      Глава 3. Виды источников (форм права) 

    Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

         Наиболее древней формой права является правовой обычай²³.

    Правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее  в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям(например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения  могут регулироваться обычаями делового оборота. По этому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК РФ правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового договора)²⁴.

    Однако обычай становится правовым только тогда, когда появляется государство, постольку в этом случае он опирается на возможность применения принуждения со стороны государства и становится обязательным. До этого обычай существует как неправовой, как правило, которое не требует санкции государства. Требования его соблюдаются добровольно, поскольку обычай слит с нормами морали, религии, идеалами и представлениями первобытного человека.

    Обычай как мера должного поведения передавался из поколения в поколение в форме мифов, легенд, пословиц, поговорок. Лишь на определенном этапе развития обычаи приобрели письменную форму²⁵. 
 

    Все первые законы, например Законы Хаммурапи (Древний Вавилон, XVIII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), были сводами обычного права. Например, обвинения в колдовстве по Законам царя Хаммурапи доказывались с помощью испытания водой: «Если человек бросит на человека обвинение в чародействе и не докажет этого, то тот, на кого брошено обвинение, должен пойти к Реке и броситься в нее. Если Река овладеет им, то обличавший его может забрать его дом; а если Река этого человека очистит и он останется невредимым, то того, кто бросил на него обвинение в чародействе, должны убить; бросавшийся в Реку получает дом обличавшего его».

    Разбирательство уголовных дел основывалось на правиле талиона: наказание есть возмездие за вину и потому должно быть равным преступлению. Правило талиона выражено в афоризме: «око за око, зуб за зуб»²⁶.

    Правовые обычаи сохранились до настоящего времени, хотя и потеряли свое былое значение. Они достаточно распространены в торговом, морском, гражданском праве в качестве деловых обыкновений, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также в межгосударственных отношениях, где значительную роль играет дипломатический этикет (например, при встрече делегаций самого высокого уровня поднимают в их честь государственные флаги, исполняют гимны и т.д.).

    Французский правовед Р. Давид выделял три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе:

    1)наибольшее значение сохранили обычаи «в дополнение к закону»,             назначение которых состоит в уточнении смысла оценочных понятий, используемых в законе(разумная цена, злоупотребление правом и т.д.);

    2)менее важную роль играют обычаи «кроме закона»,которые используются в случае пробела в законодательстве;

    3)наконец, существуют обычаи «против закона», когда закон и обычай по-разному регулируют одно и тоже общественное отношение. В случае коллизии обычно действуют нормы закона.

    В странах Азии, Африки и Океании обычай стал частью общенациональной системы права, на основе них осуществляется правосудие.

    Распространен обычай и в развитых странах. Так, в Британии конституционные обычаи по-прежнему оказывают влияние на политическую жизнь, английские законы часто основываются на нормах обычая. Обычаи нигде не фиксируются, а существуют в форме когда-то произнесенных фраз: «Король должен согласиться с биллем, прошедшим через обе палаты парламента»; «лидер партии большинства — премьер-министр» и т.д. Интересно, что передача власти от одного правительства другому в Британии сегодня также основана на обычае. Премьер-министр, представитель проигравшей на выборах партии, после подсчета голосов избирателей едет в Букингемский дворец, где, преклонив колено и поцеловав руку королеве, вручает прошение об отставке. После того как он покидает резиденцию королевы, приезжает лидер партии, которая победила на выборах. Преклонив колено перед королевой, из ее рук он получает право на формирование собственного правительства. Вся процедура передачи власти от одной партии другой занимает около сорок минут²⁷.

    Следующий источник права юридический прецедент 

    Юридический прецедент(судебная практика) — более распространенный источник права в современном мире²⁸.

Существуют два вида прецедентов: судебный и административный.

    Под административным прецедентом понимается решение, принятое административным органом или административным судом по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел.

    Более широкое хождение имеет судебный прецедент. Судебный прецедент является распространенным источником права в Англии, США, Канаде, Австралии, бывших колониях Великобритании.

    Судебный прецедент — решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела²⁹.

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики.³⁰

     Прецедент как источник права характерен для англосаксонских правовых систем³¹.

      В странах с англосаксонской правовой системой судебные органы, принимая решения по конкретным юридическим делам, фактически создают новые нормы права. Причем, решения вышестоящих судов безусловно обязательны для нижестоящих³².

    Например:

    Правила и действия прецедента в Англии:

    1.решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные                               прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

    2.решения, принятые Апелляционным судом, обезательны для всех судов, кроме   Палаты лордов;

    3.решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов.

    В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики².

    В России характер прецедентов носят  руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда, которые имеют обязательную силу для нижестоящих судов. Все признаки юридического прецедента, фактически содержат решения Конституционного Суда Российской Федерации, обязательные не только для судов, но и для законодательной и исполнительной ветвей власти³³.