Между тем, в науке отечественного уголовного права не наблюдается единства взглядов даже на сущность дифференциации ответственности. В результате не уделяется должного внимания самому явлению дифференциации ответственности. Невнимание теории уголовного права к проблеме дифференциации ответственности не могло не сказаться на уголовном законодательстве и практике его применения.

      Практика  применения закона дает основания тому, что, например, вымогательство как вид преступного посягательства зачастую путают или смешивают с самоуправством, разбоями, насильственными грабежами и так далее, что, соответственно приводит к ошибочности ответственности и наказания преступника. Например, приговором Бийского городского суда от 28 февраля 2008 г. осужден А. по п. «в» ч.2 ст. 163 УК РФ за вымогательство, т.е. требование передачи имущества под угрозой применения насилия и с применением насилия.

      Определением  судебной коллегии от 10 апреля 2008 г. приговор суда изменен в виду неправильной квалификации действий осужденного. Согласно диспозиции ст. 163 УК РФ уголовная ответственность за вымогательство наступает в случае, когда осужденный предъявляет незаконные требования на имущество для обращения его в свою пользу или в пользу третьих лиц. В ходе предварительного следствия и в судебном заседании было установлено, что между потерпевшей и осужденным по поводу требуемого имущества имелся гражданско-правовой спор, а поэтому его действия по ст. 163 УК РФ квалифицированы быть не могут. В связи с чем правильно А. был признан виновным по ст. 330 ч.2 УК РФ за самоуправство, совершенное с применением насилия и угрозой его применения.

      Из  этого следует, что необходимо обратить внимание на проблемные аспекты квалификации вымогательства и разграничения его со смежными составами, для устранения ошибок при ответственности за них¹².

      Изучение  следственной и судебной практики по делам о вымогательстве позволило  выявить ряд проблем квалификации этого преступления и отграничения его от смежных составов. Наиболее отчетливо вырисовываются такие: отграничение вымогательства от грабежа с применением насилия и разбоя; квалификация деяния, состоящего в требовании передачи чужого имущества, соединенном с насилием или угрозой его применения, когда часть имущества передана виновному немедленно, а передача другой предполагается в будущем; квалификация "вымогательства" собственного имущества, переданного ранее потерпевшему в кредит (долг); квалификация вымогательства, сопряженного с захватом заложников.

      Первая  проблема возникает тогда, когда  содеянное выражается в требовании передачи чужого имущества, сопровождавшемся насилием, опасным или не опасным  для жизни или здоровья, или  угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего или его близких. Ее решение обусловлено моментом передачи имущества, моментом предполагаемой реализации угрозы насилием, опасным для жизни или здоровья, и моментом применения насилия. Сочетание этих элементов представляет собой критерий отграничения вымогательства от насильственного грабежа и разбоя. При этом возможны следующие варианты такого сочетания: виновный требует немедленной передачи имущества и угрожает немедленным применением насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего или его близких, если потерпевший не выполнит имущественного требования; виновный требует немедленной передачи имущества и угрожает применением насилия в случае невыполнения незаконного требования; виновный требует передачи имущества в будущем, угрожая применением такого насилия немедленно, если потерпевший не согласится выполнить его требования; виновный требует передачи имущества в будущем, угрожая применить опасное для жизни или здоровья насилие также в будущем, если потерпевший не выполнит требования; виновный требует передачи имущества немедленно и применяет насилие, не опасное или опасное для жизни или здоровья потерпевшего; виновный требует передачи имущества в будущем и применяет то или иное насилие немедленно, чтобы обеспечить выполнение этого требования.

      Решение проблемы применительно к каждому из вариантов основывается на сопоставлении уголовно - правовых норм о вымогательстве, с одной стороны, и о грабеже и разбое, с другой.

      Из  сопоставления этих уголовно - правовых норм следует, что грабежу и разбою присущи, во-первых, немедленное завладение имуществом или требование немедленной передачи имущества и, во-вторых, немедленное применение насилия либо (при разбое) угроза немедленным применением насилия, а при вымогательстве - то и другое либо то или другое имеет место в будущем.

      Таким образом, при совпадении требования немедленной передачи имущества  и применения насилия, не опасного или  опасного для жизни или здоровья потерпевшего, либо угрозы немедленным  применением насилия, опасного для  жизни или здоровья потерпевшего, деяние представляет собой грабеж, соединенный с насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевшего, либо разбой, а в иных случаях - вымогательство.

      Такое решение обосновывается, в частности, еще и тем, что при сочетании  требования немедленной передачи имущества и применения насилия, не опасного или опасного для названных благ личности, либо угрозы немедленным применением насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего, тот не имеет возможности обратиться за помощью в органы власти, тогда как при иных ситуациях он может это сделать.

      Вторая  проблема - квалификации деяния, состоящего в требовании передачи чужого имущества, соединенного с насилием, не опасным  или опасным для жизни или  здоровья, или угрозой применения насилия, опасного для этих благ личности, когда часть имущества передается виновному немедленно, а передача другой предполагается в будущем, - связана с первой.

      Ориентиром  здесь может быть содержащееся в  ч. 2 п. 2 упоминавшегося Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 2007 г. разъяснение, согласно которому "если вымогательство сопряжено с непосредственным изъятием имевшегося у потерпевшего имущества, то эти действия, при наличии реальной совокупности преступлений, должны дополнительно квалифицироваться, в зависимости от характера примененного насилия, как грабеж или разбой".

      Согласно  этому разъяснению рассматриваемое  деяние представляет собой реальную совокупность вымогательства и грабежа, соединенного с насилием, не опасным  для жизни или здоровья, или  вымогательства и разбоя - лишь когда требованию передачи имущества сопутствовали применение насилия, не опасного или опасного для жизни или здоровья, либо угроза немедленного применения насилия, опасного для этих благ личности. Если же имущественное требование сопровождалось угрозой применения насилия в будущем, то совокупность преступлений отсутствует, поскольку отсутствует свойственная грабежу и разбою угроза немедленного применения насилия.

      Третья  проблема заключается в квалификации "возвращения" собственного имущества, переданного ранее потерпевшему в кредит (долг).

      Эта проблема возникла в связи с тем, что в современных условиях нередко  представители одной коммерческой структуры получают кредит или покупают товары с обязательством возвратить кредит с процентами или оплатить товары в определенный срок, но не выполняют свои обязательства. Кредиторы или продавцы, не рассчитывая возвратить кредит или взыскать стоимость проданных товаров через суд, обращаются к должникам с требованием выполнить обязательства, сопровождая это различными угрозами или насильственными действиями.

      Решение этой проблемы основано на выяснении  правового статуса предмета вымогательства.

      Согласно  ст. 163 УК предметом вымогательства является чужое имущество, то есть такое, на которое виновный не имеет ни действительного, ни предполагаемого права. Поэтому требование передачи собственного имущества, в частности, сопровождаемое угрозами или насильственными действиями, предусмотренными ст. 163 УК, не может быть квалифицировано по этой статье как вымогательство. Такое деяние представляет собой самоуправство, если причинен существенный вред гражданам либо государственным или общественным организациям, ответственность за которое установлена ст. 200, в совокупности с соответствующим преступлением против личности либо с угрозой убийством, нанесением тяжких телесных повреждений или уничтожением имущества.

      Четвертая проблема состоит в квалификации вымогательства, сопряженного с захватом заложников.

      Л. Гаухман предлагает квалифицировать  вымогательство, соединенное с захватом заложников, по совокупности преступлений, обосновывая это тем, что иное решение может привести к оставлению без предусмотренных уголовным законом ответственности и наказания виновного за содеянное в целом¹³.

      Представляется, такое решение не совсем точное. Квалификация вымогательства, сопряженного с захватом заложников, обеспечивается посредством сопоставления степени  общественной опасности данного  вида вымогательства, во-первых, с захватом заложников без отягчающих обстоятельств и, во-вторых, с захватом заложников, повлекшим тяжкие последствия.

      Санкцией  ч. 3 ст. 163 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до двенадцати лет.

      3.2.Отграничение вымогательства от мошенничества

      В правоведении представлены три подхода к пониманию "приобретения права на имущество" при мошенничестве и вымогательстве:

      Самое широкое понимание связано с  отождествлением "права на имущество" с гражданско - правовым "имущественным  правом". К имущественным правам относятся гражданские права, имеющие экономическое содержание (включая, например, право на проезд в транспортном средстве, право пользоваться услугами телефонной или иной связи и т.п.). Такое понимание (с существенной оговоркой, что речь шла не о "праве на имущество", а о "праве по имуществу") характерно для русского правоведения и законодательства до революции 1917 года. Сегодня такое толкование неприемлемо, так как закон прямо говорит не об "имущественном праве" ("праве по имуществу"), а о "праве на имущество". Закон, таким образом, содержит прямое указание на объект права как на "имущество". Сами по себе работы, услуги, результаты творческой деятельности имуществом не являются, хотя права на них и входят в состав имущества в смысле universitas juris.

      Наиболее узкое понимание "права на имущество" связано с пониманием мошенничества в качестве похищения (наряду с кражей, грабежом и разбоем). Г.А. Кригер, например, отмечал: "При хищении путем мошенничества обман или злоупотребление доверием должны быть именно средством для преступного завладения... имуществом"¹⁴. Наиболее подробным образом эта концепция разработана Г.Н. Борзенковым. "Право на имущество" в этом смысле охватывает право собственности на вещь, а также любое обязательственное право на получение вещи в фактическое владение (например, право требования к банку)¹⁵. Соответственно "приобретение права на имущество" выражается в оформлении права собственности на вещь либо в приобретении любого другого права, позволяющего преступнику в будущем завладеть вещью. В последнем случае можно говорить о мошенничестве как о хищении с усеченным составом. С такой трактовкой "права на имущество" сложно согласиться - она не имеет оснований ни в законе, ни в юридической практике, ни в естественном языке. Происхождение данной концепции связано с некритическим перемещением признаков выработанного в правоведении до революции 1917 года понятия "похищение" (воровства) в понятие "хищение". Вместе с тем мошенничество, как и присвоение вверенного, никогда не рассматривалось в качестве воровства, и признак "изъятия" не рассматривался в качестве существенного признака этого преступления. Действующий закон также прямо предусматривает возможность хищения путем "обращения" без "изъятия".

      Термин "имущество" тут используется именно в значении вещи, что не означает вещного характера "права на имущество". Право на вещь вполне может быть и обязательственным. О динамике употребления терминов "вещь" и "имущество" в отечественном.

      Эту точку зрения поддерживает, однако не вполне точно трактует П.С. Яни, который, сославшись на Г.Н. Борзенкова, утверждает, что "мошенническое... завладение безналичными средствами" следует "расценивать" как "неправомерное завладение имущественными правами обязательственного характера"¹⁶. Очевидно, что ни о каком "владении правом" не может быть и речи, права можно иметь, но владеть ими нельзя. Владение предполагает фактическое господство в отношении телесной вещи (res corporales), права же - это юридическое господство, "мера возможного поведения". Речь может идти не о завладении правами, но об их приобретении либо оформлении (удостоверении) несуществующих прав, причем "имуществом" в уголовно - правовом значении тут будет не само право требования, а деньги, которые составляют предмет обязательственного требования к банку.