Предпринимательское право

• Должником является лицо, которому были предоставлены товары,

выполнены работы или оказаны услуги и который  обязался на основании договора, заключенного между ним и Кредитором, оплатить Кредитору товар, выполненные работы или оказанные услуги.

      Кроме того, следует упомянуть  и других лиц, которые хотя  формально и не являются участниками  правоотношений финансирования  под уступку денежного требования, но чьи интересы прямо или  косвенно затрагиваются последствиями  заключения договора факторинга. Речь идет о кредиторах покупателя, поставщика и, более всего о последующих цессионариях того же долга (когда он уже передан Клиентом фактору). Последствия уступки требования для интересов третьих лиц должны быть тщательно исследованы, чтобы установить, каким образом и насколько они защищены и будут ли фактор или последующие цессионарии иметь преимущественное право в отношении переданного требования.

      П. 3 ст. 827 ГК предусматривает возможность  осуществления как "безоборотного"  факторинга (факторинга без сохранения права Финансового агента обратиться с требованием к Клиенту, если должник не заплатит финансовому агенту) так и "оборотного" - с установлением ответственности Клиента в таком случае.

       Однако надо учитывать, что  на практике комиссия Финансового агента при "безоборотном" факторинге в среднем на 15% выше чем при "оборотном". 
Кроме того, на практике различают факторинг с уплатой и факторинг с уплатой и финансированием.

      Факторинг с уплатой (with service factoring) подразумевает получение задолженности, принятие на себя риска неплатежей и передачу средств по мере того, как они выплачиваются Должником. В российской практике это называют административным управлением дебиторской задолженностью. В этом случае вознаграждение Финансового агента составляет определенный процент от оборота Клиента, переданного на факторинговое обслуживание. 
Факторинг с уплатой и финансированием (with service plus finance factoring) означает выплату Клиенту после поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг сразу до 90% стоимости уступленного права требования. Остаток выплачивается после погашения долга.

       По договору финансирования под  уступку денежного требования  одна сторона (финансовый агент)  передает или обязуется передать  другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

       Договор финансирования под уступку  денежного требования  является  двухсторонним. Клиент передает  или обязуется передать денежное  требование, а финансовый агент  выплачивает либо обязуется выплатить  клиенту денежную сумму.

      Финансовым агентом по договору  могут выступать банки и иные  кредитные организации, а также  коммерческие организации, имеющие  разрешение (лицензию) на осуществление  деятельности такого вида.

      По договору финансирования под  уступку денежного требования клиент несет ответственность перед финансовым агентом за недействительность уступаемого денежного требования, но не отвечает за его неисполнение или ненадлежащие исполнение, если иное не предусмотрено договором.

     Должник обязан совершить платеж финансовому агенту лишь в случае его письменного уведомления об уступке конкретного денежного требования от финансовому агенту. Должнику предоставлено право требовать от финансового агента доказательства о переуступке ему требования, которое должник обязан оплатить.

     В случае нарушения клиентом  своих обязательств перед должником  должник вправе требовать от  клиента возврата сумм, уплаченных  по этим требованиям финансовому  агенту. Указанное требование клиент  не вправе предъявлять финансовому агенту. Обязательство по возврату полученных сумм возникает у финансового агента лишь тогда, когда он не оплатил переуступленное ему требование либо оплатил его после того, как уму стало известно о праве должника отказаться от платежа по переуступленному требованию. 

           Основные условия договора финансирования под

                             уступку денежного  требования.

     Предметом договора факторинга является денежное требование. ГК РФ (ст. 826) различает  два вида денежных требований, которые  могут быть предметом уступки:

     1) денежное требование, срок платежа  по которому уже наступил, то  есть уже существующая дебиторская  задолженность, отраженная в бухгалтерских  документах;

     2) будущее денежное требование, т.е.  право на получение денежных  средств, которое возникнет в будущем. Например, платежные обязательства контрагентов Клиента, вытекающие из уже заключенных договоров на поставку товаров, срок платежа за которые еще не наступил. 
Согласно п. 1 ст. 826 ГК денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре факторинга таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения. Так, например, требования могут быть идентифицированы в договоре между Финансовым агентом и его Клиентом ссылкой на определенный контракт или вид поставляемого товара. Идентификация требований может быть осуществлена и без такого прямого указания. Например, сумма, определяющая стоимость финансирования, предоставляемого под уступку требования, может дать основание для определения требования, к которому относится уступка. 
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ предмет договора всегда является его существенным условием. В случае, когда из договора невозможно определить конкретные уступленные требования, можно сделать вывод, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным. Однако в литературе встречается мнение, что отсутствие в договоре факторинга прямой ссылки на денежное требование или невозможность использования на основании договора какого-то иного способа идентификации требований, ставших предметом уступки, означает, что уступка распространяется на все требования Клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности. Полагаю, что данная позиция является необоснованной и на практике применяться не может.

     Многие  договоры факторинга включают в себя оговорку в пользу Финансового агента, в соответствии с которой клиент обязуется передать Финансовому  агенту все денежные требования. Подобная оговорка лишает Клиента возможности передать своему Финансовому агенту только сомнительные долги или те, в отношении которых он опасается, что они не будут уплачены.

     Заключая  договор финансирования под уступку  денежного требования, Клиент обязуется предоставить Финансовому агенту доказательства того, что он произвел поставку товаров, выполнил работы или оказал услуги. Клиент также должен сообщить Финансовому агенту любую имеющуюся у него информацию о своих покупателях, а также любую информацию, которая может облегчить получение долгов.

     Срок  договора финансирования под уступку  денежного требования определяется соглашением сторон.

     Цена  договора финансирования под уступку  денежного требования - это стоимость  уступаемого требования Клиента  к Должнику. При определении цены договора в расчет принимаются различные условия: стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору (например, расчеты в форме аккредитива и в форме инкассо имеют различные гарантийные ценности), время наступления платежа (существующее или будущее требование), количество требований, переданных Клиентом Финансовому агенту и пр.

     Порядок выплаты Финансовым агентом денежных средств в счет денежного требования Клиента к Должнику происходит по-разному. 
Более прогрессивный подход к пониманию факторинга демонстрируют банки, которые обязуются выплачивать определенную сумму от номинала поставки, выполненной работы или оказанной услуги (от 60 до 90 %) в виде авансового платежа сразу после фактической отгрузки, выполнения работ или оказания услуг. Остаток средств Клиент получает от банка на свой расчетный счет по мере того, как Кредитор фактически оплатит поставку, выполненную работу или оказанную услугу, переведет деньги на специально открываемый банком транзитный (факторинговый) счет.

     Некоторые кредитные организации приобретают  денежные требования по цене значительно  ниже их номинала, например за 80%, и в  этом случае факторинг сводится к  простому дисконтированию долгов дебиторов  Клиента перед последним.

     При покупке Финансовым агентом у Клиента денежного требования Финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от Должника во исполнение требования, а Клиент не несет ответственности перед Финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую Финансовый агент приобрел требование. 
В случае уступки денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательств Финансовый агент обязан представить отчет Клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга Клиента, обеспеченную уступкой требования, если договором не предусмотрено иное. 
Договор о факторинге предусматривает способ и размер вознаграждения Финансового агента за предоставляемые им услуги. По существу речь идет о комиссии, размер которой определяется на основе суммы переданных долгов. 
          Размер вознаграждений финансового агента исчисляется по-разному: в виде твердой суммы, процента от стоимости переданных требований, разницы между номинальной стоимостью требования, указанной в договоре, и его оценочной (рыночной) стоимостью.

     Как правило, размер вознаграждения (комиссия) Банка по факторингу зависит от:

• стоимости услуг по обработке документов;
• времени, в течение которого Клиент пользуется деньгами финансового

агента;

• комиссии за факторинговое обслуживание (зависит от финансового

состояния Клиента, дебиторов, объема и структуры  дебиторской задолженности, а также  набора дополнительных финансовых услуг, предоставляемых Финансовым агентом).

    В среднем комиссия составляет  от 0,5 % до 2,5 % от суммы долга без  учета НДС.

    Согласно п. 2 ст. 824 ГК договор  финансирования под уступку денежного  требования может включать дополнительные  условия, например предоставление  Финансовым агентом Клиенту дополнительных  финансовых услуг, связанных с  денежными требованиями, являющимися предметом уступки. 
    Характер и вид финансовых услуг, предоставляемых Финансовым агентом Клиенту за уступку своего требования, стороны вправе определить по своему усмотрению. В настоящее время кредитные организации помимо финансирования представляют своим Клиентам широкий спектр финансовых услуг: бухгалтерскую обработку и контроль за счетами, относящимися к переданным требованиям, специальные исследования и наблюдение за коммерческой деятельностью должников и их финансовым состоянием, осуществление статистических исследований, предоставление программного обеспечения, позволяющего управлять информационными потоками между Финансовым агентом и Клиентом, страхование рисков неплатежа, консультационные и иные характерные для финансового обслуживания услуги.

       Используя финансовые услуги, предлагаемые  Финансовым агентом, Клиент, таким  образом, может снизить свои  расходы на содержание специальных  финансовых служб и повысить  эффективность финансового обслуживания  за счет передачи их функций  специализированным организациям, где такая деятельность, как правило, более эффективна в силу высокой степени рационализации. Кроме того, Клиент получает возможность сконцентрировать свои усилия на развитии производства, сбыта, изучении рынков, решении хозяйственных, организационных и других важных вопросов.

                     Риски по договорам финансирования под

                                 уступку денежного  требования.

         Риски Клиента, покрываемые Финансовым  агентом при заключении договора  финансирования под уступку денежного требования 
При факторинге Финансовый агент покрывает значительную часть рисков Клиента (кредитора):

1. Кредитные риски. Под кредитными рисками в данном случае понимаются риски компаний, связанные с неоплатой поставок с отсрочками платежей. Так например, если в договоре факторинга оговорено отсутствие у Финансового агента права регресса к Клиенту (поставщику), то Банк при неоплате Должником (покупателем) поставки несет полностью все убытки самостоятельно. 
   2. Процентные риски. При факторинге Клиент покрывает так называемые процентные риски. Эти риски возникают у компаний, строящих свой бизнес на заемных и привлеченных оборотных средствах. При резком возрастании инфляции происходит дополнительное давление на цену товара поставщика-Клиента (за счет удорожания кредита растет себестоимость товара/услуги). При факторинге, как правило, Финансовый агент гарантирует Клиенту, что размер, предоставляемых ему денежных ресурсов, будет оставаться неизменной в течение довольно длительного периода времени (например, полгода или год).
2. Валютные риски. С валютными рисками сталкиваются те компании, которые имеют валютную составляющую в продаваемом ими товаре. Заключая договор факторинга, Клиент (кредитор) имеет возможность немедленно конвертировать денежные средства, полученные от Финансового агента, под оплату валютного контракта;
3. Ликвидные риски. У Клиента (кредитора) могут существовать риски возникновения кассовых разрывов, недостатка средств для покрытия важных текущих затрат и т.п. Кассовые разрывы у Клиента могут происходить например в случае несовпадения денежных потоков, получаемых от покупателей в счет осуществленных поставок, и потоков средств, которые необходимо направлять на погашение собственной кредитной задолженности. В случае заключения договора поставки с рассрочкой платежа Поставщик может заключить договор факторинга и получить денежные средства от Банка практически в момент поставки. Таким образом, ликвидные риски Поставщика сводятся к минимуму. 
   Основные отличия договора финансирования под уступку денежного требования от цессии

4.   Финансирование под уступку денежного  требования имеет много общего  с переходом прав кредитора  к другому лицу - цессией, регулируемой  гл. 24 ГК РФ. Положения гл. 43 ГК  РФ не содержат правила о  том, что нормы, регулирующие  цессию, могут применяться к отношениям, вытекающим из финансирования под уступку денежного требования. Вместе с тем, в научной литературе сложилось мнение, что нормы гл. 24 ГК РФ о переходе прав кредитора к другому лицу должны применяться в тех случаях, когда отсутствуют конкретные правила о договоре финансирования под уступку денежного требования.