Лекции по "Сравнительное правоведение"

Японцы предпочитают сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил, которые в гораздо большей степени удовлетворяют их характеру, чем правовые нормы. С этой целью все общественные отношения уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами, относящимися к семье. Но ввиду бесконечного многообразия общественных отношений эти правила, хотя они и проникнуты одним духом, также бесконечно изменчивы. Такие правила не являются законодательными, так как они не содержат основных элементов права. Соблюдение этих правил всегда вызывает стремление удовлетворить чувства соперника. Конечно, само выполнение акта является одним из составных элементов данного правила, по этого недостаточно. Первостепенное значение имеет внутренний настрой исполнителя.

На эту традиционную систему правил – гири – несомненно повлияло конфуцианство. Гири не могут рассматриваться как правовые, а тем более законодательно санкционированные нормы. Тем не менее они оказывают существенное воздействие на правовые отношения. Приведем примеры. Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит, по гири, бесчеловечным. Уважения заслуживает только кредитор, деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Должник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелательность. Если нарушен договор, то стороны, прежде чем запустить в действие юридический механизм, сначала должны испробовать «дружеские пути». Не случайно в договорах можно встретить оговорку о том, что при возникновении между сторонами спора о правах и обязанностях по договору они будут честно обсуждать вместе спорные вопросы.

По мнению большинства японских авторов, хотя гири и сохранили свое влияние в сфере права, тем не менее его нельзя считать значительным, оно последовательно падает и не идет ни в какое сравнение с тем, каким оно было на рубеже XX в. Очевидно, влияние гири более значимо в сфере семейного права, вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд. Разводы же по взаимному согласию разрешены японским правом и составляют почти 90% общего числа разводов. Так же разрешаются разводы о разделе имущества, выплате алиментов или установлении опеки над детьми, так как все эти вопросы решают опять-таки выбранные посредники или друзья супругов. Споры между соседями, участниками договора об аренде тоже разрешаются главным образом путем полюбовной сделки.

В понимании правосознания японцев отдельными авторами, особенно иностранными, имеются неточности. Так, Р. Давид утверждал, что в повседневной жизни японцев определяющее значение имеет не право, а традиционный комплекс морально-этических норм гири. Этой же точки зрения придерживаются и российские авторы А.А. Тилле и В. Овчинников.

Действительно, в Японии в договорных отношениях, например между частными лицами или организациями, определенное место занимают нормы гири, однако эти нормы не покрывают всего объема договорных отношений. Так, А.А. Тилле систему пожизненного найма рабочей силы, практикуемую в Японии, также приписывает действий норм гири. Однако это не так. Данная система получила развитие и послевоенный период, особенно в 60-е годы, в период высоких темпов экономического роста в Японии, и это связано прежде всего с тем, что частные компании, осуществляя профессиональную подготовку рабочей силы за счет собственных средств, предпринимают различные меры для закрепления рабочих и служащих на своих предприятиях. Таким образом, тот факт, что рабочие трудятся на одном предприятии, как правило, с окончания средней школы и до выхода на пенсию, объясняется не связанностью их или предпринимателей нормами гири, а вполне прозаическими материальными факторами,

В качестве особенности правосознания или поведения японцев указывается на стремление граждан решать конфликтные ситуации минуя судебную процедуру. Действительно, здесь мы имеем дело с действием некоторых норм гири, однако главная причина заключается в сложности судебной процедуры, связанной с затяжным характером судебного разбирательства и большими расходами. Тем не менее статистика свидетельствует об увеличении числа обращений японских граждан к судебным органам, в частности и с исками, связанными с нарушениями основных прав человека (право на существование, на свободу слова, па объединение и др.).

Современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся также возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примирительную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создаст по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в составе двух или более неспециалистов и под председательством назначаемого в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вызывает и выслушивает тяжущиеся стороны, а затем пытается склонить их к полюбовному решению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. На практике согласительные процедуры имеют большое значение, тем более, что суды зачастую пользуются возможностью приостановить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет. Число отказов от исков ежегодно составляет 50% общего числа дел.

Разумеется, склонность японцев к полюбовному решению споров не стоит переоценивать. Следует также отметить, что в Японии в последние годы значительно возросло число коллективных судебных процессов, особенно касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Участниками них процессов являются тысячи истцов.

Говоря о будущем японского права, Р. Давид справедливо отмечает, что «даже если японские институты будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение права все равно будет ощущать на себе в культурной сфере этой страны живучесть и действенность традиционных принципов»8.

Литература

Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990.

Ган У.Развитие гражданско-правового регулирования отношений частной собственности в КНР // Законодательство, N 5, 2005

Гудошников Л.М. Восстановление и развитие законодательства КНР в процессе реформ // Журнал российского права, N 2, 2002

Дин С. Развитие фондового рынка Китая и китайско-российское сотрудничество // Право и экономика, N 12, 2006

Ермилова Н.Г., Гендерова Н.Н.Налоговая система современного Китая // Аудиторские ведомости, N 5, 2000

Имамов Э.З. Уголовное право Китайской Народной Республики: Теоретические вопросы Общей части. М., 1990.

Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. М., 1990.

Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права. М., 1986.

Лю Хунянь Юридическая ответственность за экологические правонарушения в России и Китае // Гражданин и право, N 1, 2007

Нырова Н.Н. Договоры посредничества в праве КНР и их использование для организации российского экспорта // Законодательство и экономика, N 4, 2003

Овчинников В. Кора дуба и ветка сакуры. М., 2006.

Шепенко Р.А. Административная ответственность за нарушение налогового законодательства в Китае // Ваш налоговый адвокат, N 3, 2006

Шепенко Р.А. Местное налоговое законодательство КНР // Ваш налоговый адвокат, N 1, 2004

Шепенко Р.А. Субъекты налогового права Китая: органы судебной власти // "Законы России: опыт, анализ, практика, N3, 2006

Шепенко Р.А.Законодательство о бухгалтерском учете в КНР //Бухгалтерский учет, N 5, 2001

Шепенко Р.А.Налоговые преступления - соразмерность и усиление наказаний по праву Китая //Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, N 6, 2005

Юридическая жизнь в Китае. М., 1990.

ТЕМА 9. СМЕШАННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

1. Понятие смешанных правовых  систем. 2. Правовые системы канадской провинции Квебек и американского штата Луизиана. 3. Правовая система Израиля. 4. Правовая система ЮАР. 5. Другие смешанные правовые системы.

1. Понятие смешанных правовых  систем

В современном мире каждое государство имеет свое национальное право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько различных конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности. Речь идет о каноническом праве, мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве. Все это является объективной предпосылкой возникновения и развития смешанных правовых систем.

Смешанные правовые системы встречаются не только в федеративных, но и в унитарных государствах. Причины юридического плюрализма смешанных правовых систем могут быть различны. Это может быть как следствием событий политической истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным сближением с другими правовыми системами (законодательное заимствование, рецепция права).

Существуют правовые системы, которые основываются на юридических традициях разных правовых семей. Их особенность заключается в том, что составной частью в смешанных правовых системах, выступает, по мнению И.Ю. Богдановской, именно прецедентное право, которое сосуществует в альянсе с романо-германским (французским или романо-голландским) либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом особенностей исторического развития правовых систем этих стран.

Итак, особенность смешанных правовых систем состоит в том, что в них сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элементами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и религиозных правовых систем. Смешанными являются правовые системы многих стран.

2. Правовые системы канадской  провинции Квебек и американского  штата Луизиана

В праве Квебека и Луизианы прецедентное право сосуществует с французским правом. Такое соседство является результатом того, что данные территории попеременно подпадали под влияние Англии и Франции в борьбе этих стран за заморские владения.

Квебек, хотя он и воспринял такие специфические английские институты, как, например, институт доверительной собственности, в целом сохранил романскую систему частного права. Такая ситуация создалась в Канаде после того, как Франция в 1763 г. уступила ее на основании Парижского договора Англии. При этом оставалось в силе ранее действовавшее французское частное право. Публичное право, процессуальное право и уголовное право перестраивались по английской модели.

Однако и сегодня в провинции Квебек действует Гражданский кодекс французского образца. Хотя это и выглядит курьезно, но в соответствии с приведенным выше правилом этот Гражданский кодекс, принятый в 18(66 г., т.е. почти через 100 лет после уступки Канады, построен не по модели Гражданского кодекса Наполеона 1804 г., а по модели французского права, действовавшего до 1763 г., в том виде, в каком оно было изложено в XVIII в. известным французским юристом Потье. Но этот Кодекс Квебека воспринял некоторые положения английского закона о мошенничестве (ст. 1235). При применении этих положений судьи часто обращаются именно к английской судебной практике, толкуя их содержание исходя из понятий английского прецедентного права.

Действительно, правовая система Канады основана на английском общем праве. Правда, оно было модифицировано. Гражданское право было изменено законодательными собраниями провинций. Что касается уголовного права, то на территории всей страны действует Уголовный кодекс Канады. Первая кодификация, осуществленная в 1892 г., основывалась на английском проекте Кодекса 1878 г. и иных английских статутах.

Даже Квебек, где основу правовой системы составляет французское гражданское право, испытал на себе влияние общего права. В отличие от всех остальных североамериканских колоний, где применялось английское общее право, Квебек с самого начала сохранял особое положение. Квебекский акт 1774 г. вводил в Квебеке действие английского уголовного права, но предусматривал применение французского гражданского права. С 1791 г. в имущественных спорах, а также в спорах о гражданских правах вводилось действие английского права Гражданский кодекс Квебека 1866 г. и Гражданско-процессуальный кодекс 1867 г. основаны на французских кодексах. Таким образом правовая система Квебека представляет собой некую смесь английского общего права и французского гражданского права.

Что касается американского штата Луизианы, уступленной Наполеоном в 1803 г. США, то в этом штате и 1808 г. был принят Гражданский кодекс, весьма точно копировавший французский. Луизиана осталась сферой кодифицированного права в европейско-континентальном смысле слова. В Луизиане пользуются романской законе дательной техникой. Там имеются гражданский, уголовный, процессуальный кодексы.

Гражданский кодекс Луизианы 1870 г. больше отличается от французского. В нем чувствуется влияние прецедентного права. Этот кодекс достаточно подробен, он часто изменялся и дополнялся. К 1966 г в него была внесена 281 поправка к 180 статьям и принято 228 новых статей. Суды Луизианы часто обращаются к английскому общем} праву при применении статей ГК (к примеру, при решении вопроса о небрежности).

Таким образом, Луизиана в еще большей мере подчинена принципам, методам и стилю английского общего права и ориентирована на судебное применение.

Правовая система штата Луизианы наиболее автономна, поскольку в США Верховный суд не является высшей судебной инстанцией для судов штатов. В Канаде же Верховный суд рассматривает апелляции на решения судов провинций.

Сосуществование общего и французского права оказало влияние на развитие прецедентов в Квебеке и Луизиане, на отношение к роли судебной практики в целом. Как таковой принцип прецедента не признается ни в Квебеке, ни в Луизиане. Формально суды в Квебеке не связаны ни своими предшествующими решениями, ни решениями вышестоящих судов. Тем не менее судьи достаточно уважительно относятся к устоявшейся практике. Длительная судебная практика имеет авторитет у судей. Они чувствуют себя «морально обязанными» уважать такую практику и следовать ей. Решения вышестоящих судов постоянно принимаются во внимание нижестоящими. Конституция Луизианы наделила Верховный суд полномочием контролировать деятельность всех нижестоящих судов.