Способы правового регулирования частно-правовых отношений

Унификация материального частного права, собственно, как и унификация коллизионного права, возникла в практике международного частного права в конце XIX в. Интенсификация развития экономических, научно-технических и прочих международных связей показала недостаточность коллизионно-правовых норм, которые опосредовали эти связи. Кроме указанных сложностей коллизионного способа регулирования побудительную роль в унификации сыграло то обстоятельство, что во внутреннем праве государств, к которому отсылали коллизионные нормы, часто не было правил для решения вопросов, возникающих в международном частном обороте. Национальное частное право, и прежде всего гражданское, оказалось неприспособленным к регулированию нарождающихся новых международных хозяйственных связей. Наибольшее применение унификация материального права имеет при регулировании торговых, производственных, научно-технических, транспортных отношений.

В области торговли, например, широкое применение получили договоры, создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы, такие как Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.

Унификация частного права — более совершенный способ регулирования. Ее широкое внедрение может снять все недостатки коллизионно-правового способа и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений международного характера. К сожалению, это только идеал, еще далекий от своего воплощения. Унификация предполагает высокий уровень сотрудничества государств, характеризующийся большой степенью доверия. Меняющийся в настоящее время характер межгосударственных взаимоотношений, проявляющийся в том числе в стремлении создать единое правовое пространство, европейское и мировое, может придать новый импульс процессу унификации права. А пока она не стала преобладающим способом регулирования, охватив в основном торговлю и то, что с ней тесно связано: перевозки, расчеты и т. д. Однако и здесь одновременно применяется коллизионный способ, иногда являющийся единственной возможностью для решения возникающих вопросов. В других же областях частных отношений — собственность, семейно-брачные отношения, наследственные, деликтные и др. — по-прежнему господствует традиционный способ регулирования посредством коллизионных норм.

Материально-правовой способ регулирования в отличие от коллизионного, являющегося отсылочным способом, часто в литературе называют прямым способом регулирования. Здесь необходимо предостеречь от возможного неправильного толкования этого термина. Прямое регулирование в данном контексте используется только для сопоставления с коллизионным регулированием. Прямое регулирование означает такое регулирование, при котором не возникают коллизионный вопрос и проблема выбора права. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не прямо, не непосредственно, а через определенный национально-правовой механизм, который придает международно-правовой норме национально-правовую силу. В равной степени это относится к унифицированным коллизионным нормам.

Рассмотренное соотношение коллизионно-правового и материально-правового способов регулирования частноправовых отношений международного характера нашло отражение в разд. VI Гражданского кодекса «Международное частное право». Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующим отношениям, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Данное правило установлено в п. 3 ст. 1186. В нем подчеркнуты два важных момента, связанных с взаимодействием двух способов регулирования. Во-первых, наличие унифицированных материально-правовых норм снимает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера прямо, непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Во-вторых, в России применяются только такие унифицированные материально-правовые нормы, которые созданы международным договором с участием Российской Федерации. Материально-правовые нормы, возникающие в процессе гармонизации права, как бы они ни совпадали формально по содержанию, не снимают коллизионный вопрос и необходимость выбора компетентного права.

Таким образом, международному частному праву присущи два способа регулирования: во-первых, коллизионно-правовой, который осуществляется в двух правовых формах —национальной и международной, и, во-вторых, материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме. Оба они направлены на преодоление коллизионной проблемы, хотя и разными средствами. Именно это объединяет их в юридическую общность: они являются различным проявлением единого метода международного частного права. В процессе регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом, оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.

Вопрос 2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве.

Одной из самых сложных проблем МЧП является проблема "скрытых коллизий". Они представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллидируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть "коллизии коллизий", т.е. столкновение коллизионных принципов.

Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий - два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий - ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение. Например, если спор касается правоспособности англичанина, домицилированного во Франции, то возникает отрицательная коллизия, так как правила французского закона признают компетентным английский закон, а правила английского закона признают компетентным французский закон.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени, называемая также "трансмиссией"). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки - к праву четвертого, пятого и т.д. государств. Проблема отсылок представляет собой самостоятельный институт МЧП и обозначается обобщающим термином институт обратной отсылки.

Определение отсылок закреплено в законодательстве отдельных государств: "Обратная отсылка - повторная отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к правопорядку государства, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному правопорядку; отсылка к праву третьего государства - отсылка коллизионной нормы права иностранного государства, определенной в соответствии с настоящим Законом, к праву третьего государства" (ст. 1 Закона о МЧП Украины).

Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву. Коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутригосударственного права. Избранное иностранное право представляет собой единую систему, куда входит и коллизионное право этого государства. Непосредственная причина возникновения отсылок - негативные коллизии коллизий.

Вопрос об отсылке в европейской судебной практике впервые возник в середине XVIII в. Первое теоретическое обоснование этой проблемы было разработано после решения французского Кассационного суда 1882 г. по делу Форго. В названном деле (рассмотрение которого длилось в 1876-1882 гг.) речь шла о судьбе денежных капиталов во французских банках, оставшихся после смерти г-на Форго (баварского подданного, внебрачного ребенка), прожившего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона Форго не считался имеющим домицилий во Франции, а рассматривался как сохранивший баварский "домицилий по происхождению". Форго не оставил завещательного распоряжения, и на наследование по закону претендовали его баварские родственники по боковой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, которое допускало наследование после внебрачных детей.

В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказывавший, что к наследству Форго должен быть применен французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребенка не наследуют ab intestato, так что имущество как выморочное должно поступить в распоряжение французской казны. Соответственно, спорным был вопрос, какой закон о наследовании должен применить французский суд - французский или баварский. Французская коллизионная норма отсылала к баварском праву, поскольку наследование в движимом имуществе обсуждается по закону домицилия происхождения. Баварское право содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом имуществе подчинено закону фактического домицилия. Таким образом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае "отсылала обратно" к французскому праву. Французский Кассационный суд в решении 1882 г. "принял обратную отсылку" и применил материальное французское право1. Это решение до сих пор является своеобразной точкой отсчета при определении времени становления института обратной отсылки. В наше время признается, что "обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых систем", представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - это своего рода проявление баланса между необходимостью применять иностранный закон (lex extraneae) и желанием применить свое собственное право (lexfori).

Значимость проблемы отсылок подчеркнута в резолюции Института международного права "О применении иностранного международного частного права" (1998): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП - отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению этой задачи служат все институты МЧП, в том числе и теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения данной теории на международной основе.

Необходимость унификации правил об отсылках на международном уровне признается довольно давно. Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия (1955) представляет собой одну из попыток разрешить проблему "скрытых" коллизий в формуле прикрепления "личный закон". Эта попытка не увенчалась успехом - Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

В современной доктрине МЧП проблема отсылки сводится к следующим основным положениям:

1) отсылает ли коллизионная норма  страны суда к иностранному  праву в целом, включая его  коллизионные нормы, или только  к материальным нормам этого  права;

2) в случаях, когда иностранный  закон не признает себя компетентным, подлежит ли применению обратная  отсылка или отсылка к праву  третьей страны;

3) при решении каких вопросов следует принимать отсылку 2. Практически единогласно утверждается, что теория отсылок - это одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. В англо-американской литературе отмечается, что отсылка может использоваться в качестве одного из "избавительных средств"3.

В подавляющем большинстве государств проблема отсылок урегулирована в законодательстве о МЧП. Самое подробное регулирование в настоящее время содержится в ГК Португалии (1966) (ст. 17-19). Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: "(1) Отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его отсылочные нормы. (2) Если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются австрийские материальные нормы (правовые нормы, исключая отсылочные нормы); в случае последующей отсылки определяющими, при соблюдении последующих отсылок, являются материальные нормы того правопорядка, который, со своей стороны, далее не отсылает или, соответственно, к которому отсылка производится в первый раз обратно" (§ 5 Закона о МЧП Австрии). Сходные положения закреплены в законодательстве Португалии, Болгарии;

2) государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо абстрактными условиями, например: "Если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки" (ст. 4 ВЗ ГГУ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), - Венгрия, Испания, Япония. "Если иностранный закон... отсылает... к румынскому закону, то применяется румынский закон... Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет" (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степеней либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе: "(1) Обратная отсылка к швейцарскому праву или отсылка к праву третьего государства принимается лишь в случаях, предусмотренных настоящим Законом. (2) Обратная отсылка иностранного права принимается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния" (ст. 14 Закона о МЧП Швейцарии);