Автор работы: Пользователь скрыл имя, 22 Декабря 2013 в 18:30, шпаргалка
Работа содержит ответы на вопросы по дисциплине "Международное частное право".
носят частно-правовой
или гражданско-правовой характер.
Предмет МЧП - гражданско-правовые отношения
международного характера.
Корректировка - вместо термина "международного
характера" принято использовать другое
словосочетание.
Предметом МЧП - гражданско-правовые отношения
осложненные иностранным элементом. Применительно
к МЧП словосочетание "гражданско-правовые
отношения" понимается шире, чем этот
же термин понимается в обычном гражданском
праве.
Под гражданско-правовыми отношениями
в МЧП понимается, помимо собственно принятых
в гражданском праве, включается большая
часть семейно-брачных и трудовых отношений,
а именно та часть, которая носит договорной
характер.
2. Понятие и виды иностранного
элемента.
Иностранный элемент - это условный термин,
обозначающий всего навсего трансграничный
характер регулируемых отношений.
Исходя из структуры любого правоотношения
можно выделить три группы иностранных
элемента:
1. относятся к субъекту (отношение становится
международным, если его участники, т.е.
субъекты, принадлежат разным государствам)
2. относятся к объекту (становится международным,
если то, по поводу чего правоотношение
возникает, осуществляется или прекращается
находится за пределами страны, которой
принадлежит хотя бы один из участников
правоотношения)
3. относятся к юридическому факту (оно
становится международным, если юридический
факт, послуживший основой возникновению,
изменения или прекращения обязательства,
имел место за пределами страны, к которой
принадлежит одна из сторон правоотношения).
Достаточно наличия одного иностранного
элемента, чтобы правоотношение стало
международным.
Иностранный элемент бывает трех видов.
Первый вид -иностранный субъект, иностранный
гражданин. Второй вид иностранного элемента
- это юридический факт, имеющий место
за границей. И, наконец, третий вид иностранного
элемента - это имущество, находящееся
за границей. В том случае, когда в правоотношениях
присутствует один из таких видов иностранного
элемента, говорят, что в правоотношениях
присутствует иностранный элемент, и данные
правоотношения представляют сферу международного
частного права.
3. Метод и способы
правового регулирования в международном
частном
праве.
Оба применяемых в праве метода правового
регулирования (императивный и диспозитивный)
применяются и в международном частном
праве.
Но учитывая специфику рассматриваемых
правоотношений в рамках международного
частного права существует свой особый
метод правового регулирования. Необходимость
применения этого особого метода правового
регулирвоания вызванно наличием в структуре
правоотношения иностранного элемента.
Наличие инсотранного элемента приводит
к тому, что на правовое регулирвоание
этого правоотношения начинают ОБЪЕКТИВНО
претендовать две или несколько правовых
систем.
Иными словами, в данной ситуации возникает
колизия (в переводе с латинского - "столкновение")
права.
Отсуда суть этого метода заключается
в преодолении колизии (разрешении колизионной
проблемы).
Разрешается эта колизионная проблема
с помощью конкретных способов:
1. колизионно-правовой способ - суть способа
заключается в создании правил по выбору
права, применимого к конкретному гражданско-правовому
или частно-правовому правоотношению.
Эти правила называются колизионные нормы.
Первоначально эти правила закреплялись
во внутреннем праве. Начиная с 19 века
началась работа по закреплению этих правил
в текстах международных договоров.
В настоящее время этот способ закрепляется
как во внутреннем праве, так и в международных
договорах.
2. материально правовой способ - суть его
в создании материальных норм гражданско-правового
характера на прямую предназначенных
для регулирования подобных отношений.
Отсюда второе название способа - прямое
правовое регулирование.
Этот способ наиболее перспективным.
Но в настоящее время он применяется лишь
в некоторых сферах, таких как:
-международная торговля,
-международная перевозка различными
видами транспорта
-иностранные инвестиции.
-правовое регулирование большинства
вопросов интеллектуальной собственности
-определенные нормы в сфере международного
страхования.
-и тд.
Общий метод реализуется в рамках двух
способов (колизионный и материальный).
Оба способа направлены на реализацию
одной цели - разрешение колизионной проблемы.
В настоящее время оба эти способа, в разной
степени, используютс как в национально-правовой,
так и в международно-правовой форме.
4. Понятие международного
частного права,
его место в правовой системе:
анализ основных доктрин
.
МЧП - представляет собой совокупность
колизионных и материально-правовых норм,
предназначенных для регулирования гражданско
-правовых(частно-правовых) отношений,
осложненных иностранным элементом.
В настоящее время многие вопросы, связанные
с МЧП, как общего, так и специального характера,
являются дискуссионными.
дискуссионное вопросы:
1. как это всё таки называть - раньше называли
колизионным правом.
Сам термин МЧП вошел в обиход в 1834 г. (в
России - с 1852 г. (примерно)
2. куда всё таки отнести эту совокупность
правовых номр?
точки зрения:
а. МЧП - часть национального права. (этой
точки зрения придерживаются в россии
большинство авторов)
б. МЧП - это часть международного права
в. МЧП - это особый полисистемный правовой
комплекс, находящийся как бы на стыке
международного и национального права.
3. Какие нормы стоит отнести к МЧП?
а. коллизионные и материально-правовые
нормы.
б. только коллизионные нормы.
У каждой из сторон по каждому вопросу
достаточное количество аргументов.
Вопрос о предмете и системе МЧП является
одним из наиболее сложных и запутанных
в современной правовой доктрине. Количество
и содержание точек зрения, выдвинутых
по этому поводу различными отечественными
и зарубежными исследователями, поражает
своим многообразием и противоречивостью.
Тем не менее подавляющее большинство
ученых сходится на мысли о том, что существуют
два основных признака, характеризующих
общественные отношения, составляющие
предмет международного частного права.
Отмечается, что эти общественные отношения
должны, во-первых, носит частный характер
и, во-вторых, быть международным.
Вопрос о содержании и сфере действия
международного частного права в правовой
доктрине разных стран решается неодинаково.
В иностранной теории и практике в большинстве
случаев сложилось весьма однозначное
положение, что вопросы правового статуса
иностранцев (в том числе и их процессуального
положения) отнесены к частному международному
праву в странах как общего, так и континентального
права.
Итальянская доктрина МЧП в целом полагает,
что в сферу, относящуюся к нему входят
также вопросы гражданства, статуса иностранцев,
публичного порядка, действия международного
договоров.
В Германии наряду с традиционно коллизионистским
подходом к МЧП в былые времена (Л.Раапе,
Вольф), развивается и более широкая трактовка
международного частного права (Кегель).
Все большее место в научных исследованиях
ученых этой страны, посвященных МЧП или
связанному с ним анализу, занимают процессуальные
аспекты. Начинает укореняться новый термин
«международное гражданско-процессуальное
право».
5. Основные тенденции
развития международного частного права.
- интернационализация хозяйственной
жизни. Иностранные капиталовложения
активно участвуют в экономике различных
стран, развивается промышленное и научно-техническое
сотрудничество, возникают новые и совершенствуются
старые формы участия иностранных компаний
в строительстве различных объектов, освоении
природных ресурсов.
- создание всемирной компьютерной сети
и других технических достижений в области
информатики поставило перед международным
частным правом ряд совершенно новых проблем,
связанных с охраной авторских прав, поскольку
электронное копирование и распространение
информации стало осуществляться в широких
масштабах. Технический прогресс делает
возможным транснациональное использование
информационных данных, достижений науки,
техники и культуры, а успехи в освоении
космоса - коммерциализацию космоса; однако
отрицательные последствия научно-технического
прогресса, загрязнение окружающей среды
не могут быть ограничены пределами территории
какого-либо одного государства (например,
трагедии в Чернобыле и Бхопале).
- гуманизация международных отношений.
В центре внимания всех государств - участников
международного общения должны быть человек,
его заботы, права и свободы. Защита прав
человека - одна из задач международного
частного права.
- расширение сотрудничества в самых различных
сферах, в резко увеличившемся объеме
общения и контактов между людьми независимо
от их гражданства и места проживания.
- расширение и углубление международной
унификации норм права потребует при дальнейшем
совершенствовании внутреннего регулирования
более тщательного учета норм международных
соглашений.
- кодификация коллизионных и материальных
норм международного частного права, которая
осуществляется либо путем создания специальных
законов о международном частном праве,
либо путем кодификации международно-правовых
норм прежде всего в сфере гражданского
и гражданско-процессуального законодательства.
Обновление законодательства либо принятие
полностью новых актов призвано способствовать
активной интеграции государства в мировую
экономику.
6. Международные организации
в сфере международного частного права:
общая характеристика.
Международные организации — объединения
межгосударственного или негосударственного
характера, созданные на основе соглашений
для достижения определенных целей. Не
каждая международная организация имеет
свой устав (например, ООН уставом обладает,
а ОБСЕ, в силу специфики деятельности,
нет). Международные организации делятся
на международные межправительственные
(межгосударственные) организации и международные
неправительственные (негосударственные,
общественные) организации.
Международные межправительственные
(межгосударственные) организации — объединения
государств или государственных институций,
созданные на основе международного договора
между государствами или их уполномоченными
институциями.
Международные неправительственные (негосударственные,
общественные) организации — объединения,
членами которых (на основе совместной
деятельности для защиты общих интересов
и достижения уставных целей в гражданских,
политических, культурных, социальных
и экономических сферах) являются субъекты
из разных стран и зарегистрированные
в государстве, законодательство которого
позволяет иностранным физическим или
юридическим лицам создавать общественные
организации и быть избранными в состав
руководящего органа такой организации.
Пространство (территория) деятельности
МНПО определяется Уставом организации.
Международные общественные организации
наделены международной правосубъектностью
в той мере, в которой такая правосубъектность
определена тем или иным международным
договором, например, правом обжалования
нарушений норм Европейской Конвенции
о Защите Прав Человека и Основных Свобод
или, например, правом обжалования нарушений
норм Европейской Социальной Хартии. Примечание:
Законодательство не каждой страны позволяет
создание международных организаций в
прямом понимании сущности международной
организации. В Латвии, например, согласно
закону об общественных организациях,
половина членов правления организации
должна состоять исключительно из граждан
Латвийской Республики, что исключает
возможность избрания интернационального
состава правления и допускает функционирование
общественных организаций лишь на национальной
основе. Обойти такой националистический
барьер позволяет регистрация организации
в более демократической стране (например,
в Австрии) и учреждение в Латвии представительства
организации: поскольку МНПО находится
вне юрисдикции Латвии, Латвийский суд
уже не правомочен вынести решение о ликвидации
организации - такое решение может быть
вынесено лишь судом государства, в юрисдикции
которого находится организация. Выбор
такой формы деятельности - когда организация
зарегистрирована в одной стране, а действует
в других странах, позволяет международной
общественной организации сохранить свою
правосубъектность даже в случае возможного
конфликта с национальными властями того
или иного государства.
Процедуры признания общественной организации
в качестве международной организации
не существует - каждая организация объявляет
себя национальной или международной
положениями своего устава. Международная
неправительственная организация соответствует
следующим общепринятым критериям:
Международные общественные
организации или ее представители
могут быть наделены статусом наблюдателя
или консультативным статусом при
международной
Классификация:
- по кругу участников
* универсальные (то есть для всех государств;
напр. — ООН)
* региональные (членами которых могут
быть государства одного региона; напр.
— Организация африканского единства,
Организация американских государств)
* межрегиональные
- по характеру полномочий
* межгосударственные — не ограничивающие
суверенитет государства
* надгосударственные (наднациональные)
— частично ограничивающие суверенитет
государства: вступая в подобные организации,
государства-члены добровольно передают
часть своих полномочий международной
организации в лице её органов.
- по выполняемым функциям
* нормотворческие
* консультативные
* посреднические
* операционные
* информационные
- по порядку приёма новых членов
* открытые (любое государство может стать
членом по своему усмотрению)
* закрытые (прием с согласия первоначальных
учредителей)
- по компетенции (сфере деятельности)
* общей компетенции (напр. — ООН)
* специальной компетенции (политические,
экономические, кредитно-финансовые, по
вопросам торговли, здравоохранения; напр.
— Всемирный почтовый союз)
Международные параорганизации (клубы)
(напр. - "Большая восьмерка")
* Международные параорганизации, часто
играя значительную роль в международных
отношениях, не могут быть включены в классификацию
международных институтов, так как не
имеют официального статуса - не имеют
устава, штаб-квартиры и не институционализированы.
7. Понятие и виды источников
международного частного права.
Содержание теории
о двойственности источников международного
частного права.
Источниками МЧП являются:
1. внутренее право
2. международные договоры
3. обычаи
4. судебная и арбитражная практика
В разных странах содержание и структура
источников значительно различаются.
Но существуют обще мировые тенденции:
1. повышение роли международных договоров.
этот процесс находит свое отражение как
в деятельности международных организаций,
общего и специального характера, так
и в деятельности государств.
2. унификация норм национального права,
что находит выражение в принятии специальных
законодательных актов в этой сфере. Чаще
всего они называются законами, например
закон о международном частном праве Украины
2005г., кодекс о международном процессе
болгарии 2004 и тд
3. в общем и целом уменьшается роль значимости
обычных норм, но с другой стороны наблюдается
повышение роли обычных норм в сфере международной
торговли.
Это нашло свое отражение в появлении
специального термина - lex mercatoria (в переводе
с латинского - торговое право, предпринимательское
право)
Особенностью данных источников является
то, что с одной стороны в качестве источников
права выступают международные договоры,
а с другой - внутреннее законодательство
и судебная практика, однако предметом
регулирования во всех случаях выступают
общественные отношения, осложненные
иностранным элементом. Поэтому двойственность
источников не приводит к разделению международного
частного права.
Что касается российского законодательства
относительно решения вопроса о том, применять
ли внутреннее законодательство или международные
договоры, то в российских нормативно-правовых
актах четко сказано, что в случае если
международным договором установлены
иные правила, нежели установленные законом,
то применяются правила, предусмотренные
международным договором.
Международные договоры играют очень
большую роль в развитии и становлении
международного частного права. На основе
международных договоров происходит унификация
норм права не только коллизионного характера,
но и материально-правового. Таким образом,
это способствует единообразному применению
норм права по всей стране, что способствует
развитию экономических связей между
государствами.
Для того чтобы унифицировать нормы международного
частного права, необходимо, во-первых,
принимать на международном уровне модельные
законы, а точнее, кодексы, во-вторых, необходимо
принимать директивы или иные нормативно-правовые
акты по тем или иным вопросам. В настоящий
момент это находится в стадии разработки
и принятия.
Что касается обычаев, то это неписаный
источник права, который формировался
столетиями и необходим в тех случаях,
когда норма, регулирующая те или иные
общественные отношения, либо отсутствует,
либо написана недостаточно полно. Однако
наличие и содержание обычая должна доказывать
та сторона, которая на него ссылается.
Признаками обычая являются:
- определенная продолжительность существования;
- постоянность соблюдения;
- определенность;
- непротиворечивость.
Сложность природы международного обычая
состоит в том, что его следует отличать
от обыкновения, под которым понимается
определенный порядок деловых отношений,
который находит свое отражение в отдельном
пункте договора, либо иной сделки, зачастую
к ним относят нормы международной вежливости,
обыкновения не являются источником международного
частного права.
Документами, подтверждающими существование
обычая, могут служить: решения международных
судебных и арбитражных органов, резолюции
международных организаций и т.д.
8. Внутреннее право
- основной источник международного частного
права. Практика различных
государств.
Не смотря на все успехи унификации в сфере
межгосударственного общения в настоящее
время основным источником МЧП, а в некоторых
странах и единственным, является внутренее
право, которое весьма разнородно по своему
содержанию.
Можно достаточно условно выделить несколько
групп стран по содержанию МЧП:
1. страны, которые идут "в авангарде",
где приняты специальные законы (кодексы)
о МЧП. Этот процесс был начат в 1963 г, когда
был принят в Чехословакии закон "о
МЧП". (в настоящее время этот закон
действует в Чехии). Среди последних можно
назвать - Новая редакции закона Японии
"о конфликте" 2008г. и тд.
возникает новая тенденция - Включение
в текст законом МЧП процессуальных норм.
В рамках этой группы стран, можно выделить
2 подхода к унификации:
*характеризует закон Австрии 1978. Австрийский
законодатель пошел по пути создания небольшого
по объему правового акта, в котором закреплены
общие подходы.
*характеризует закон Швейцарии 1987 - тащетельная
регламентация всех вопросов, как общих,
так и специальных.
Право на существование имеет каждый подход.
Для стран ЕЭС, которые приняли подобные
законы характерно наличие в их текстах
прямых отссылок к соответствующим актам
Евросоюза.
2. страны, где нормы МЧП не кодифицированы.
(Россия,Португалия,Франция и тд) Они содержатся
в различных правовых актах, как общего
(кодексы), так и специального характера(закон
об иностранных инвестициях и тд).
Такое состояние МЧП во многих случаях
неизбежно, ибо ведет к:
-дублировнию
-наличию пробелов
-усложеннию поиска информации участниками
МЧП.
3. Страны общего права - характерно возрастание
роли правовых актов; интеграция стран
общего права в межгос. сотрудничество.
США - в силу особенностей федеративного
устройства этой страны, вопросы частно-правовых
отношений относится к компетенции штатов,
согласно их конституции за федерацией
только те вопросы, кот. затрагивают нац.
интересы государства как такового; правовое
регулирование осущ. на двух уровнях: на
фед. уровне - несколько ФЗ, регулир. некоторые
частно-правовые отнош. - Закон о торговле
74года, Закон об иммунитете ин. гос-ва 76года;
кроме того, на фед. уровне приняты разработанные
ФКУУФП НПА в сфере МЧП. Большинство штатов
восприняли эти модельные правовые акты.
Кроме того, на фед. уровне разработаны
учеными и широко применяются своды законов
о конфликте законов (34 год, 71 год, 76 год)
- комментированный ГК по сути, комментированы
судебные решения. Все три вида источника
широко применяются, в первую очредь федеральными
судами.
- трансформир. акты фед. уровня;
- судебная практика;
- собственные НПА.
Как вывод, надо при возникновении сутиации
с участием амер. лиц, надо иметь в виду
все эти источники.
У них сущ. своеобразные способы определения
подсудности при рассмотрении подобных
дел.
Великобритания - родина общего права.
К конце 90х в Великобр. был проведен первый
этап конст. реформы, в соотв. с кот. все
составные части королевства (кроме англии)
получили свои законодательные органы
(парламенты). Второй этап конст. реформы
- в 2005 году было принято решение о переходе
судебных функций от палаты лордов к образованному
в соотв. с этим актом Верховному суду
Англии (начал работать с 2009 года).
9. Роль международных
договоров в сфере международного частного
права.
Совокупность международно-правовых источников
МЧП составляют международные договоры,
международные правовые обычаи и система
негосударственного регулирования внешнеторговой
деятельности (международное коммерческое
право). При этом основное значение принадлежит
международным договорам. Кроме того,
нельзя забывать, что общепризнанные нормы
и принципы международного права являются
частью правовой системы большинства
государств и имеют примат над нормами
национального права в случае их противоречия.
Российская Федерация
участвует в международных договорах
различного уровня. Прежде всего, отметим
тенденцию расширения участия России
в многосторонних соглашениях универсального
(всемирного) характера.
Прежде чем остановиться на основных многосторонних
соглашениях, следует отметить, что в современных
условиях основная тяжесть по их разработке
приходится на международные организации,
которые планомерно занимаются кодификацией
норм международного частного права в
виде подготовки проектов универсальных
международных договоров в области международного
частного права.
10. Виды
и особенности применения
Международные обычаи
отличаются от международных договоров
тем, что носят неписаный характер. Сложность
природы международного обычая заключается
в том, что определить четкую временную
границу признания его юридически обязательным
можно только эмпирическим путем. Это
находит отражение в правоприменительной
практике: в решениях международных судебных
и арбитражных органов, в резолюциях международных
организаций. Такие документы выступают
в качестве подтверждения существования
международного обычая в целом или наличия
его отдельных элементов.
Обычаи — это правила, выработанные участниками
международных отношений практическим
путем, в результате систематически повторяющегося
и однообразного поведения в сходных обстоятельствах.
Таким образом, использование обычая систематически
повторяется, и, кроме того, гарантируется
возможностью применения принуждения
в случае его нарушения. Как правило, обычаи
не фиксируются в официальной письменной
форме, поскольку являются наиболее древней
формой существования права. В обычае
содержатся наиболее важные правила поведения
участников международных частных отношений,
выдержавшие испытание временем, признаваемые
всеми или многими участниками гражданских
правоотношений международного характера.
Обычай
— это всеобщая практика, признанная в
качестве правовой нормы. Для того, чтобы
практика приобрела характер обычной
нормы права, необходимы длительность,
регулярность, устойчивость и повторяемость
ее применения.
Следует отметить, что обычай не только
самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно,
современный источник МЧП.
В международном частном праве наиболее
важную роль играют международные торговые
обычаи, обычаи делового оборота и обычаи
торгового мореплавания. Международной
торговой палатой в Париже
произведено несколько частных неофициальных
кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские
правила по сделкам на условиях СИФ
, Йорк-Антверпенские правила об общей
аварии
(последняя редакция — 2004 г.), Международные
правила по унифицированному толкованию
торговых терминов (ИНКОТЕРМС)
, Унифицированные правила по документарным
аккредитивам и инкассо
и др. Все эти акты не имеют нормативного
характера, но являются источником права.
Международный обычай признается как
источник права в российском законодательстве —
ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ
.
Международные обычаи часто связывают
с существованием понятия lex mercatoria
(международного коммерческого права,
транснационального торгового права,
права международного сообщества коммерсантов),
которое имеет давнюю историю. Под международным
коммерческим правом
принято понимать систему негосударственного
регулирования внешнеторговой деятельности.
Эта система определяется еще как «мягкое,
гибкое» право (в смысле рекомендательного
характера его норм). Преимущества международного
коммерческого права по сравнению с национальным
законодательством и международными договорами
заключаются именно в предоставлении
участникам международной торговли максимума
свободы действий. Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации
международных организаций по вопросам
внешней торговли (общие условия поставок,
договоры-формуляры, договоры присоединения,
типовые контракты, типовые регламенты).
Главную роль в развитии международного
коммерческого права играют ВТО
, МТП
, ЮНСИТРАЛ и другие международные организации.
Итак, резолюции-рекомендации межправительственных
организаций, формулирующие правила желательного
поведения государств-членов, выполняют
двоякую роль: они могут, во-первых, выступать
в качестве стадии в правотворческом процессе,
ведущем к оформлению международно-правовой
нормы и, во-вторых, опосредованно регулировать
международные отношения, оставаясь при
этом рекомендательными, а не обязательными
нормами.
Регулирование международных отношений
с помощью рекомендательных норм вызывает
серьезные дискуссии у представителей
правовой науки разных стран. В ходе обсуждения
этого вопроса и была сформулирована концепция
о делении международных норм на «мягкие» —
рекомендации и «твердые» — обязательные
правила
Цит. по: Нешатаева Т.Н. Международное частное
право и международный гражданский процес.
М.: Городец, 2004. С. 55. Подробнее: Gold I. Strendthening
the Soft International Law of Exchange Arrangements // AJIL. 1983. P.
443; Seidl-Hohenveldern H. International Economic Law. Collected Corse.
H. 1988. P. 21—262..
В концентрированном виде основные доводы
в пользу существования «мягкого права»
можно изложить следующим образом:
1) оно необходимо потому, что «мягкие»
нормы позволяют праву быть гибким, т.е.
приспосабливающимся как к своеобразию
регулируемых отношений, так и к интересам
субъектов, вступающих в эти отношения;
2) международному праву известна особая
иерархия норм — от «твердых» до «мягких»;
3) в одном нормативном акте могут содержаться
и «твердые», и «мягкие» нормы;
4) «мягкие» нормы можно сравнивать с диспозитивными
нормами в национальных правовых системах.
11. Судебная и арбитражная
практика как источник международного
частного права:
опыт различных стран
.
Судебная и арбитражная практика. Во многих
государствах судебная и арбитражная
практика в качестве источника МЧП играет
более важную роль, чем национальное законодательство
и международное право (Франция, Великобритания,
США). Под судебной
и арбитражной практикой
, выступающей источником права, понимают
решения судов, которые имеют правотворческий
характер, — формулируют новые нормы права.
Правотворческая роль судов и арбитражей
заключается не в создании новых норм
права — суды не имеют законотворческих
полномочий и не могут «творить» право.
Суды только выявляют действующее (позитивное)
право и формулируют его как систему юридически
обязательных предписаний.
Правотворческая деятельность судов в
большой степени зависит от судейского
усмотрения
, которое имеет решающее значение при
выявлении сложившихся правил поведения,
уже признанных общественным сознанием
в качестве обязательных предписаний.
Судейское усмотрение играет решающую
роль при толковании, определении и применении
правовых норм. В международном частном
праве принцип свободы судейского усмотрения
имеет особое значение: восполнение пробелов
в правовом регулировании частных отношений
с иностранным элементом, квалификация
юридических понятий, установление «подразумеваемой»
воли сторон, определение закона «существа
отношения», установления критерия наиболее
тесной связи, — все это прямые обязанности
судов.
Судебный прецедент
— это решение вышестоящего суда, имеющее
императивное, решающее значение для нижестоящих
судов при разрешении аналогичных дел
в дальнейшем. Никакое решение суда не
становится прецедентом автоматически;
оно должно получить статус прецедента
в установленном законом порядке. Судебный
прецедент как решение, имеющее руководящее
значение при решении аналогичных дел
в дальнейшем, используется практически
во всех государствах, но только в странах
общей правовой системы есть целостное
прецедентное право. Наибольшее количество
прецедентов в английском праве, что в
значительной степени усложняет судебную
процедуру. В современной судебной практике
Великобритании господствует узаконенная
тенденция к ограничению количества прецедентов
в английском праве. В настоящее время
действует региональная система прецедентного
права — европейское прецедентное право,
сложившееся в рамках Европейского Союза
(ЕС)
и выработанное Европейским Судом. Решения
этого Суда обязательны для государств —
членов ЕС, их национальных судов и административных
органов, физических и юридических лиц.
Судебные органы стран-членов ЕС не вправе
принимать решения, противоречащие решениям
Европейского Суда, которые имеют решающее
значение и обязательно должны применяться
по аналогии.
В российском законодательстве судебная
и арбитражная практика формально юридически
не считается источником права. Отечественный
законодатель расценивает ее в качестве
основного средства для толкования, определения
и применения правовых норм. На практике
российские суды и арбитражи играют точно
такую же роль по выявлению действующего
права и его формулированию, как и суды
тех государств, в которых судебная практика
признана официальным источником права.
Значение источника права имеют в первую
очередь разъяснения пленумов Верховного
Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Формально юридически эти разъяснения
имеют рекомендательный характер, но на
практике противоречащее им решение нижестоящих
судов не вступает в законную силу. Фактически
судебная и арбитражная практика давно
стала самостоятельным источником российского
МЧП.
Доктрина права
— это высказывания ученых, признанные
на официальном государственном или международном
уровне. В любом цивилизованном государстве
существует «право разногласий» — ученые
вправе высказывать различные мнения
по одному и тому же вопросу. Государственные
органы свободны в выборе между различными
точками зрения, высказанными юристами.
Российский законодатель учитывает доктрину
как источник МЧП в других государствах
(ст. 1191 ГК РФ
, ст. 14 АПК РФ
), но не считает разработки российских
ученых даже вспомогательным источником
права.
В настоящее время доктрина МЧП широко
используется в целях его унификации и
гармонизации. Разработки УНИДРУА
, Гаагских конференций по МЧП
и Комиссии международного права лежат
в основе многих международных соглашений
и применяются большинством национальных
законодателей для усовершенствования
МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают
возможность разработки универсальной
конвенции о признании и исполнении судебных
решений, предусматривающей непосредственное
разграничение компетенции национальных
судебных органов. Проект этой конвенции
был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии
Гаагских конференций.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного
источника МЧП связана с различным регулированием
одних и тех же отношений в законодательстве
разных государств и необходимостью унификации
такого регулирования; с наличием в МЧП
огромного количества пробелов — намного
большего, чем в других отраслях права.
Основная функция доктрины как источника
МЧП — максимальное восполнение этих пробелов
на уровне научных разработок.
12. Правовое положение
физических лиц в международном частном
праве.
Самый "старый" субъект МЧП, и по первой
единственными субъектами.
С появлением юридических лиц значимость
физлиц несколько сузилась.
Но в целом ряде сфер физлица попрежнему
доминируют, если являются не единственными
(семейно-брачные, трудовые, наследственные
отношения, защита прав интеллектуальной
собственности)
На сегодняшний день основой правового
статуса физических лиц сегодня закрпелены
в актах международного публичного права.
Речь идет об:
1. всеобщая декларация прав человека (1949г)
2. пакт о гражданских и политических правах
(28.08.1966 года)
3.пакт о социальных, экономических и культурных
прав (28.08.1966)
Большинство стран мира являются учатсниками
этих трех документов, в том числе Россия.
В каждом из регионов мира в развитии этих
трех актов приняты свои региональные,
аналогичные по сути документы.
Они [2 акта] перекликаются с французской
декларацией прав человека 1789 г. (или 93?).
-Все эти документы закрепляют требования
об универсальном признании правосубъектности
личности.
-Они закрепляют принцип равенства мужчин
и женщин.
-признание правосубъектности не должно
зависеть от зависимости. (мол если вы
не признаете. значит и мы не признаем,
вы признаете нас - мы тогда признаем вас.
это не должно действовать)
Эти тезисы трансформируются в частном
праве ст. 62 ч. 3 Конституции РФ.
Данная фраза означает национальный режим.
Этот национальный режим трансформируется
на все сферы жизни, в том числе и частно-правовую,
с определенными исключениями, сделанных
в целях общественных интересов государства.
Перечень для неграждан примерно одинаковый.
Например, в польше был закон о приобретении
недвижимости иностранцами. (очень сложный
порядок - нужно соглашени 2х, а иногда
и 3х министров и тд)
Но далее возникает вопрос - на основе
права какой страны определяется его статус?
Испокон веков - этот вопрос решается на
основе так называемого "личного"
закона физ лица. который представляет
собой одну из старейших колизионных привязок.
или иначе говоря - одной из старейших
правил выбора права.
Доктрина и практика МЧП выработали несколько
разновидностей личного закона.
В странах континентального права, в том
числе и РФ (ст. 1195-1197 ГК), (Личным законом
физического лица считается право страны,
гражданство которой это лицо имеет.)
В странах общего права и в некоторых континентальных
странах законодательство закрепляет
форму личного закона - закон постоянного
места жительства. (определеяется по праву
той страны)
Также есть подход - субсидиарного подхода.
Пименяется в случаях прямо указанной
в законе, либо в случаях когда не возможно
применить первые два позода(например,
человек бомж без гражданства)
И четвертая разновидность личного закона
- это закон беженца.
Личным законом беженца является страна,
давшее ему убежище.
Объем гражданской правосубъектности
физических лиц, в первую очередь, объем
дееспособности зависит от статуса негражданина.
Например, в соответствии с Российским
законодательством определяют 5 категорий
неграждан.
-лица, временно прибывающие на территории
России.(либо на срок действия визы, либо
если безвизовый режим - то не более 90 дней).
-временно проживающие (как правило для
лиц. приезжающих трудиться, учиться)
-постоянно проживающие
-беженцы
-временные переселенцы
13. Юридические лица
в международном частном праве: общая
характеристика.
Юридические лица
создаются на территории определенного
государства. Однако их деятельность не
ограничивается территорией этого государства
и может осуществляться на территории
других стран. При осуществлении такой
деятельности возникают вопросы:
1) о признании правосубъектности иностранного
юридического лица;
2) о допуске его к осуществлению хозяйственной
деятельности на территории данного государства
и об условиях такой деятельности
Нешатаева Т.Н. Международное частное
право и международный гражданский процесс.
М.: Городец, 2004. С. 135..
Функции, которые выполняют юридические
лица в международных хозяйственных отношениях,
позволяют утверждать, что именно они
являются основными субъектами международного
частного права. Специфика правового статуса
и деятельности юридических лиц определяется
в первую очередь их государственной принадлежностью.
Именно национальность (государственная
принадлежность) юридических лиц
— основа их личного статута.
Правосубъектность иностранных юридических
лиц обычно признается на основании международных
двусторонних договоров, содержащих коллизионные
нормы (отсылочный метод). Вопрос о допуске
иностранного юридического лица к хозяйственной
деятельности на территории государства
решается законодательством этого государства.
В большинстве стран такая деятельность
иностранного юридического лица возможна
при выполнении определенных правил, условий,
установленных национальным законодательством
(прямой метод).
Вопрос об определении национальности
иностранных юридических лиц возникает
главным образом при признании их правосубъектности,
что является необходимой предпосылкой
для заключения с ними сделок.
Рассмотрим примеры из договорной практики.
В ст. 10 международного двустороннего торгового
договора между СССР
и Финляндией
(1947 г.) говорится, что будет предоставляться
определенный режим юридическим лицам,
образованным согласно финляндским законам.
Таким образом, в этом договоре, как и в
ряде других, национальность юридического
лица определяется по месту его учреждения.
Однако иногда используется и другой критерий.
Так, в ст. 10 торгового договора между СССР
и Австрией
(1955 г.) указано, что соответствующие права
предоставляются в одной стране юридическим
лицам, имеющим свое место пребывания
на территории другой страны, т.е. в этом
случае национальность юридического лица
определяется по месту его пребывания
(домицилия
). Таким образом, в Российской договорной
практике применялись обычно два критерия
для определения национальности юридических
лиц:
1) место учреждения юридического лица;
2) место его пребывания.
По Федеральному закону «Об иностранных
инвестициях в РФ»
(1999 г.) иностранное юридическое лицо
— это лицо, гражданская правоспособность
которого определяется в соответствии
с законодательством государства, в котором
оно учреждено. Аналогичное определение
иностранного юридического лица дается
в Федеральном законе «Об основах государственного
регулирования внешнеторговой деятельности»
(2003 г.).
Сопоставление содержания приведенных
понятий, сформулированных в этих законах,
позволяет сделать вывод, что все лица,
которые, во-первых, организованы в соответствии
с законами иного, нежели Российская Федерация,
государства, и, во-вторых, имеющие свое
местонахождение вне ее территории, должны
квалифицироваться как иностранные.
В общеправовом же плане все иностранные
юридические лица могут вести на территории
РФ хозяйственную деятельность:
Информация о работе Шпаргалка по "Международному частному праву"